Решение № 6414 от 31.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13731/2015 г.

Решение № 6414 от 31.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13731/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 93, ал. 2 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е по жалба от "Ф. О." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Р., представлявано от управителя А. Е. Х., срещу решение № 849 от 4.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-554/23.09.2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което да бъде отменено решение № 647 от 21.08.2015 г. на Министерски съвет на Р. Б. (МС). Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Министерски съвет в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, юрк. Градинаров, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна - Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) не изразява становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 93, ал. 2 от ЗК и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 274 от 28.04.2015 г. на МС (обн. ДВ, бр. 32 от 05.05.2015 г.) е открита процедура за предоставяне на концесия за услуга за морски плаж "Къмпинг "Делфин"", община Ц. Със заповед № Р-119 от 22.05.2015 г. на министър-председателя, в съответствие с чл. 8ж от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), е назначена комисия за провеждане на процедурата по предоставяне на концесия. На първото си заседание комисията е подготвила съобщение за провеждане на конкурса и е приела конкурсна документация в съответствие с чл. 8к от ЗУЧК. Съобщението за провеждане на конкурса е публикувано на 28.05.2015 г. на интернет страницата на МРРБ. В определения срок е подадено едно заявление за участие в конкурса за определяне на концесионер от "Ф. О." ЕООД. На проведеното открито заседание на 2.07.2015 г., след проверка на съдържанието на подадените от кандидата документи, комисията е взела решение да допускане до участие в конкурса на "Ф. О." ЕООД. На основание чл. 8м, ал. 2 от ЗУЧК, комисията е отворила офертата на участника по реда на номера на подаденото заявление с оферта по входящия регистър. След прочит на направеното от участника предложение, преглед на представената документация и извършване на комплексно оценяване на офертата, комисията единодушно е взела решение да предложи на МС да определи за концесионер на морски плаж "Къмпинг "Делфин", община Ц., "Ф. О." ЕООД. На основание чл. 58, ал. 1 от ЗК е изготвен доклад на комисията относно резултатите от провеждането на конкурс за определяне на концесионер, в който е предложен проект на решение на МС, с което за концесионер на морски плаж "Къмпинг "Делфин", община Ц., се определя "Ф. О." ЕООД. С докладна записка с изх. № 91-М-1842/7.07.2015 г. до министъра на регионалното развитие и благоустройството директорът на дирекция "Концесии" в МРРБ е изразил становище, че след приключване на работата на комисията при окомплектоването на документацията, подадената оферта е прегледана отново, като е констатирано, че по отношение на организацията на задължителните дейности, съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗУЧК и видно от предложението за осигуряване на санитарно-хигиенното поддържане на морския плаж, посоченият брой на душове, тоалетни и съблекални бил необоснован и недостатъчен. Освен това, представената информация във финансовия модел не била достатъчна за формиране на обективна оценка по параметрите на изготвената оферта. Посочените приходи не били базирани на обективни прогнози и не били подкрепени от доказателства. Това създавало риск при евентуално поемане на договорни ангажименти от кандидата и невъзможност за тяхното изпълнение. С оглед на това директорът е предложил да бъде извършена независима оценка на представените финансови модели от финансови експерти. От извършения финансов анализ е установено, че участникът е предложил финансов модел, който не може да обоснове предложения размер на ставката роялти, посочена в офертата. Финансовият модел не мотивирал адекватно предлаганото концесионно възнаграждение, което създавало риск от невъзможност за плащане на концесионната такса и финансовото обезпечаване на дейността при евентуално поемане на договорни отношения. С писмо изх. № 03-07-103/14.08.2015 г. от министъра на регионалното развитие и благоустройството в Министерски съвет е внесен доклад, според който офертата на участника "Ф. О." ЕООД не отговаря на условията, обявени с документацията за участие, тъй като не съдържа обосновка за предложения размер на отчисленията и не доказва, че участникът би могъл да изпълнява евентуални договорни ангажименти, включително и осигуряване на задължителните дейности на морския плаж, поради което е предложено процедурата да бъде прекратена. Отчитайки обстоятелството, че в подадената оферта по проведената процедура не били предвидени условия и мерки за опазване на околната среда и отчитайки естеството на концесията, което предполагало гаранция от концесионера за изпълнението им, е предложено да се използва възможността, предоставена с чл. 60, ал. 2, т. 1 от ЗК и решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия да се измени, като бъдат включени минимални изисквания за мерки за опазване на околната среда и тяхното изпълнение да бъде надлежно оценено. Към доклада е приложена финансова обосновка, одобрена от министъра на финансите. С решение № 647/21.08.2015 г. на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 60, ал. 2, т. 1 от ЗК и във връзка с чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА) и мотивиран доклад на министъра на регионалното развитие и благоустройството, Министерският съвет е прекратил откритата процедура за предоставяне на концесия за услуга на морски плаж "Къмпинг "Делфин", община Ц., област Б., поради несъответствие на офертата с обявените с документацията за участие условия, както и наличие на обстоятелства, непредвидени при приемане на решението за откриване на процедурата и е изменил т. 17 от решение № 274/28.04.2015 г. на МС, с което е открита процедурата. Това решение е било оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията. С обжалваното пред настоящата инстанция решение № 849 от 04.11.2015 г., постановено по преписка № КЗК-554/23.09.2015 г., КЗК е оставила без уважение жалбата на "Ф. О." ЕООД срещу Решение № 647/21.08.2015 г. на Министерски съвет за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия за услуга за морски плаж "Къмпинг "Делфин", община Ц., област Б. (ДВ., бр. 67 от 1.09.2015 г.), за изменение на Решение № 274/28.04.2015 г. на Министерски съвет (ДВ., бр. 32 от 05.05.2015 г.) за откриване на процедура за предоставяне на концесия за услуга за морски плаж "Къмпинг "Делфин", община Ц. и за обявяване на нова процедура за предоставяне на концесия за услуга за морски плаж "Къмпинг "Делфин". За да постанови този резултат е приела, че правилно офертата на дружеството-жалбоподател е приета за неотговаряща на утвърдените в документацията за участие в процедурата изисквания. Министърът на регионалното развитие и благоустройството, според КЗК, действал в рамките на законовите си правомощия, дадени му с нормата на чл. 8, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУЧК. Доколкото ЗУЧК не обвързвал министъра на регионалното развитие и благоустройството с подготвения от комисията доклад, той не бил длъжен да внесе в МС доклада на конкурсната комисия, а можел законосъобразно да предложи собствен доклад и проект за решение, съобразени с конкретните обстоятелства. Във връзка с възражението, че оспореното решение незаконосъобразно е издадено на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗК, КЗК е приела, че предвид липсата в специалния закон на текст, който пряко урежда даден фактически състав и неговите последици, правилно при издаването на обжалваното решение концедентът се позовал на разпоредбата на общия закон, който уреждал хипотеза, аналогична на установената. Относно последното възражение за немотивираност на акта КЗК е приела, че обжалваното решение препраща към мотивите, изложени в доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството, като мотивите, изложени в доклада, били и мотиви на самото решение. Обжалваното решение е правилно. Законосъобразно е било прието, че министърът на регионалното развитие и благоустройството е действал в рамките на законовите си правомощия, предоставени му с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУЧК в приложимата му редакция. Съгласно т. 2 на този текст, министърът на регионалното развитие и благоустройството внася в Министерския съвет предложения за предоставяне на концесии за морските плажове, а т. 3 от него гласи, че същият организира процедурите за определяне на концесионер. Никъде в закона не е регламентирано задължение на министъра да внесе именно подготвения от комисията доклад. Няма и задължение представените от комисията документи да бъдат приети без възможност министърът да ги прегледа отново и да ги предаде направо за гласуване в МС. С. чл. 8н, ал. 1 от ЗУЧК, комисията изготвя доклад, проект на решение на Министерския съвет и протокол за резултатите от конкурса в тридневен срок от приключването му. Изготвените от комисията доклад и проект на решение представляват само предложение да бъде прието такова решение, но не съдържат задължение за това. Поради това и не може да се приеме твърдението в жалбата, че министърът е обвързан с подготвения от комисията доклад. Министърът в рамките на предоставената му с чл. 8, ал. 1, т 2 и т. 3 от ЗУЧК компетентност може да даде и свое различно предложение, базирано на представените от конкурсната комисия доклад и проект, което в случая е и направил. Обратното би означавало, че и Министерски съвет е обвързан от предадения му от комисията проект за решение. Неоснователно е и следващото възражение в жалбата, че оспореното решение незаконосъобразно е издадено на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗК, тъй като не можело по аналогия да се приложат разпоредбите на ЗК, а следвало да бъдат приложени разпоредбите на ЗУЧК, в който не бил предвиден ред за прекратяване на открита процедура за предоставяне на концесия за морски плаж, както и за обявяването на нова процедура. По силата на чл. 8б от ЗУЧК обект на концесия, предоставена по реда на този закон, са морските плажове с прилежащата им акватория, която е с широчина до 200 м. Следователно този закон урежда специфичните случаи за предоставяне на концесия на конкретни обекти. Именно поради това се явява и специален закон спрямо общия Закон за концесиите, който се прилага за неуредените въпроси. Прекратяването на процедурата по предоставяне на концесия на морски плаж не е уреден в специалния закон, но такава процедура не може да не съществува. Обратното би означавало, че дори да има основания за прекратяването й, процедурата следва да продължи до приключването й с определяне на концесионер, което е правно необосновано. За неуредените случаи е следвало да се приложат разпоредбите на общия закон, което в случая е и направено. Този извод се налага и с оглед изричната препращаща разпоредба на § 29 от ПЗР на ЗИДЗУЧК (обн. ДВ, бр. 27/2013 г.), според която за неуредените въпроси се прилагат разпоредбите на Закона за концесиите и правилника за прилагането му. Тази преходна разпоредба е приета с изменението на Закона за Черноморското крайбрежие, която урежда и новата Г. втора "а" - Предоставяне на концесия на морски плаж - реда по който е проведена концесионната процедура. При това изрично препращане не може да се приеме за основателен довод, че за концесионни процедура по специалния закон не е предвидена възможност за прекратяване на процедурата. Относно възражението за немотивираност на акта, правилно КЗК е приела, че в оспореното решение за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването му. Решение № 647/21.08.2015 г. на Министерски съвет е издадено на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 60, ал. 2, т. 1 от ЗК, във връзка с чл. 46, ал. 2 от ЗНА, които съставляват правното основание. Фактическите основания се съдържат в мотивирания доклад на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите могат да се съдържат в съпътстващи документи, които са част от представената по делото преписка. Тези документи следва да бъдат приобщени към преписката. Следва административният орган да се е позовал на тях. В случая докладът на министъра на развитието и благоустройството е цитиран в оспореното решение, поради което не може да се приеме за основателно и това възражение. С оглед на тези доводи настоящият състав счита, че обжалваното решение не страда от пороците, релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед направеното своевременно искане за присъждане на сторени по делото разноски жалбоподателят следва да заплати на ответника - Министерски съвет разноски по делото в размер на 300 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,