Решение № 273 от 22.06.2010 г. на ВКС по н. д. № 232/2010 г.

Решение № 273 от 22.06.2010 г. на ВКС по н. д. № 232/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Софийска апелативна прокуратура и жалба от защитника на подсъдимия Ф. Д. Б. против присъда № 10 от 1.03.2010 г. по в.н.о.х.д. № 66/2009 г. по описа на Софийски апелативен съд.

В протеста и в допълнението към него се твърди, че е налице явна несправедливост и въззивният състав е допуснал нарушение на закона, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложил изпълнението на наложеното на подсъдимия от първоинстанционния съд наказание лишаване от свобода за извършеното от него престъпление по чл. 220, ал. 1 от НК. Изложени са съображения, че в конкретния случай, макар и да са налице материалноправните предпоставки за приложение на института на "условното осъждане", с този начин на изпълнение на наказанието, целите на чл. 36 от НК няма да бъдат постигнати, като съдът е подценил изискването на "генералната превенция" - наказанието да е съобразено и с целта да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. В съответствие с релевираното основание се иска отмяна на присъдата в атакуваната част и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав.

В жалбата и в допълнението към нея от името на подсъдимия се сочат всички основания за отмяна по чл. 348, ал. 1, т. т. 1-3 НПК, развити в посока - допуснати от въззивната инстанция нарушения по проверка и оценка на доказателствената съвкупност- чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК. Едностранният и избирателен подход при анализа на доказателствата е довел до погрешно изградено вътрешно убеждение за доказана съставомерност на деянието по чл. 220, ал. 1 от НК. Въззивният състав не е изпълнил в пълнота и задължението си да отговори на наведените му от защитата доводи за незаконосъобразност на присъдата с осъждането на Б. за деянието по чл. 220, ал. 1 от НК. В нарушение на чл. 303, ал. 1 от НПК съдът е възприел обвинението за доказано, не на базата на събрана и проверена по надлежния ред доказателствена съвкупност, а по предположения. Въпреки твърдените в жалбата основания за проверка част, от които, ако са основателни сочат за друга процесуална възможност, се прави единствено искане за отмяна на обжалвания съдебен акт с оправдаването на подсъдимия, а в съответствие с това и отхвърляне на уважения граждански иск като неоснователен.

По реда на чл. 351, ал. 3 от НПК защитата на подсъдимия представя писмено допълнение към жалбата, в което развива оплакването си по основанието на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, като прави собствен анализ на фактите от събраната доказателствена съвкупност с извод за несъставомерност на деянието по чл. 220, ал. 1 от НК от обективна и субективна страна.

В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, като дава заключение, че жалбата на подсъдимия е неоснователна и не следва да се уважава.

Защитниците на подсъдимия Б поддържат касационната му жалба по съображенията в нея и в допълненията й, като излагат мнение, че протестът е неоснователен и следва да се остави без уважение.

За да се произнесе, Върховният касационен съд, съобрази следното:

С присъда от 14.07.2009 г. по н.о.х.д. № 2248/2006 г. на Софийски градски съд подсъдимият Ф. Д. Б. е признат за виновен в това, че:

1. В качеството си на длъжностно лице - кмет на О. гр. В., при условията на продължавано престъпление, в периода 11.02.2004 г. - 26.02.2004 г, съзнателно е сключил неизгодни сделки със СД "Братя Б.", представлявано от него и от К. Д. Б., за покупко-продажба на общо 29 606 литра дизелово гориво за изгаряне в стационарни инсталации /нафта за отопление/ на обекти, финансирани от общинския бюджет, а именно: ЦДГ "Детски Рай" - гр. В., ЦДГ "Еделвайс" - гр. В., СОУ "В. Левски" - гр. В., СОУ "Св. Св. Кирил и Методий" гр. В., ЦДГ "Мир" - гр. С., ОУ "Хр. Ботев" - с. Абланица и от това са произлезли значителни вреди, изразяващи се в разликата между офертираната от СД "Братя Б. " цена в откритата и проведена с Решение № 1176/18.11.2003 г. процедура по възлагане на обществена поръчка и цената, на която СД "Братя Б." е продавало горивото на община В., като вредите са настъпили за представляваната от него община и са в размер на 10 201.80 лв. /десет хиляди двеста и един лева и 80 стотинки/, поради което и на основание чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 и ал. 2 от НК е осъден на две години лишаване от свобода;

1. През периода от 27.02.2004 г. до 18.06.2004 г. в гр. В., като длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение - кмет на О. В., не е изпълнил служебните си задължения, произтичащи от чл. 46, ал. 2 от Закона за обществените поръчки - "при отказ на кандидата, определен за изпълнител да сключи договора - възложителят предлага договор на кандидат, класиран на второ място, а ако и той откаже, на кандидата, класиран на трето място", като не е сключил договор за изпълнение на Обществена поръчка с класирания на второ място кандидат, съгласно решение № 1283/23.12.2003 г. на ВРИД кмета на О. гр. В., а именно - СД "Братя Б. " и е купувал от самото дружество дизелово гориво за изгаряне в стационарни инсталации в общо за периода количество 22080 литра на цена по-висока от офертираната в процедурата по възлагане на обществена поръчка, с цел да набави за себе си и за К. Д. Б. облага и да причини на представляваната от него О. в., като от деянието са настъпили значителни вредни последици, изразяващи се в разликата между офертираната цена и цената, на която СД "Братя Б. " е продавало горивото на О. гр. В. в размер на 6149.50 лв. /шест хиляди сто четиридесет и девет лева и 50 стотинки/, поради което и на основание чл. 282, ал. 2, предложение 1 и 2, във вр. с чл. 282, ал. 1, предложение 2 от НК е осъден на три години и шест месеца лишаване от свобода.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът е наложил едно общо най-тежко наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален "Общ" режим.

На основание чл. 59, ал. 1 от НК, съдът е приспаднал времето, през което подсъдимият Ф. Д. Б. е бил задържан под стража, считано от 23.06.2009 г. до 1.07.2009 г.

На основание чл. 45 от ЗЗД подсъдимият Ф. Д. Б. е осъден да заплати на О. В., причинените от деянията имуществени вреди в размер на 16351.33 лв. /шестнайсет хиляди триста петдесет и един лева и 33 стотинки/, както и направените по делото разноски в размер на 2589 /две хиляди петстотин осемдесет и девет/лв.

С атакуваната присъда Софийският апелативен съд е отменил първоинстанционната присъда в частта по осъждането на подсъдимия Ф. Д. Б. по обвинението да е извършил престъплението по чл. 282, ал. 2, предложение 1 и 2, във вр. с чл. 282, ал. 1 предложение 2 от НК и го е оправдал.

В частта по осъждането на подсъдимия по чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК присъдата е потвърдена, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за изпитателен срок от четири години.

В гражданско-осъдителната част първоинстанционната присъда е изменена, като за разликата от стойността на иска над 10 201.80 лв., той е отхвърлен като недоказан по размер.

Като прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира жалбата на касатора за основателна.

Доводът за допуснати нарушения по повод на начина на формиране на вътрешното убеждение на въззивния съд, постановил обжалвания съдебен акт, е основателен.

Правилно в съответствие с доказателствата по делото и законът е разбирането на двете инстанции по същество, че през инкриминирания период подсъдимият Б е притежавал качеството на "длъжностно лице".

По време на деянието предмет на обвинението по чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК, по силата на заеманата изборна длъжност на подсъдимия Б като кмет, е било възложено да представлява О. В., като за това е получавал и възнаграждение, определящо положението му като "длъжностно лице" по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" от НК, което не се оспорва. Той е имал обективна фактическа и правна възможност да ръководи представляваната от него община, както в организационно, така и в стопанско отношение, съобразно предоставените му с чл. 44 от ЗМСМА правомощия и като "възложител на обществена поръчка" по смисъла на чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за обществени поръчки/ отм. с § 2 от ПЗР на ЗОП, обн., ДВ, бр. 28 от 6.04.2004 г., в сила от 1.10.2004/, придобил това качество след встъпване в длъжността "кмет" на община В..

Възражението на защитата, че подсъдимият не е знаел за извършените доставки на гориво от СД"Братя Б. " на общинските обекти и не е подписвал документация, свързана с разплащането между общината и доставчика, както и твърдението, че при двете фактурирани доставки на обекти на територията на гр. С., бюджетът на община В. не е задължен, не е опровергана по несъмнен и категоричен начин от събраните по делото доказателства.

На лист 325 от наказателното дело на първоинстанционния съд е приложено заключение на допълнителната съдебно-икономическа експертиза, в което е посочено, че експертът не притежава необходимите знания, за да отговори на въпроса кои са имената на лицата -наредители на съответните плащания по извършените доставки на дизелово гориво, което експертът потвърдил непосредствено в съдебното заседание, проведено на 13.07.2009 г. При това положение съдът не е изпълнил задължението си по чл. 107, ал. 2 и 3 от НПК по свой почин да събере допълнителни доказателства /уличаващи или оправдаващи/, относими към разкриване на обективната истина, чрез назначаването на графологическа експертиза със задача да отговори на въпроса за авторите-наредители на плащанията, които обстоятелства са от съществено значение за установяване на предмета по чл. 102 от НПК. Липсата на процесуална активност от съда го е довел до фактически изводи лишени от доказателствена основа отразени на л. 6, абз. 2 от мотивите на присъдата: "По-късно на 23.03.2004 г. с платежно нареждане № 48 подписано от главния счетоводител на О. св. Х обв. Б., сумите по фактурите са приведени по банков път на СД "Братя Б." от община В." и по-нататък на л. 7, абз. 1 - "Въпреки, че за заредените количества гориво през периода 11.02-26.02.2004 г. са били съставени фактури, по силата, на които О. се е задължила да заплати сумите, посочени в тях и по-късно през м. март 2004 г. с платежни нареждания тези суми са били преведени по банков път на СД "Братя Б."."

От тези съждения съдът е извел заключение, че съобразно плащанията с платежните нареждания "деянието, извършено от подсъдимия Ф. се субсумира под състава на престъплението по чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 и 2 от НК ", без да изложи съображения защо приема, че деянието е довършено на 26.02.2004 г. при наличие на решение от същата дата- № 393/26.02.2004 г. по фирмено дело № 10008/2001 г. на Софийски градски съд, с което той е бил заличен като управител и представител на дружеството.

Впрочем, за обстоятелството, че първоинстанционният съд е подходил формално към задълженията си по чл. 305, ал. 3 от НПК е и начинът на описване на приетата от него фактическа обстановка, която буквално е копие на тази, отразена в обвинителния акт, включително и с терминологията използвана в него за Б. като страна в наказателния процес - "обвиняем", който термин е относим за досъдебното, но не и за съдебното производство.

Безкритичното приемане и повтаряне на изложението в обвинителния акт като фактология противоречи на основните принципи в наказателния процес за непосредственост, разкриване на обективната истина и изграждане на вътрешното убеждение на съда, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото.

От заключението на тройната съдебно-икономическа експертиза /приложенията към нея № 1* и № 2.1./ е видно, че спечелилата обществена поръчка фирма "Делта Петролиум" ЕООД е доставила дизелово гориво за отопление на обекти, финансирани от бюджета на О. В. по фактура 0000000468/19.01.2004 г. на Общинска администрация десет тона гориво по единична цена 1,176.93 лв./тон-съответно 1,18 лв/литър/, № 0000000478/27.01.2004 г. на СОУ"Васил Левски" седем тона седемстотин и четиридесет литра на единична цена 1,18 лв./литър и по фактура № 0000000479/27.01.2004 г. на ОДЗ "Слънчице" пет тона сто и шейсет литра по единична цена 1.18 лв/литър, а с ДДС стойността на фактурираното гориво е 1,21 лв/литър т. е. въпреки, че като фирма, която е следвало да изпълнява "предварителното изпълнение", съгласно Решение № 1* от 23.12.2003 г. на ВРИД кмет на О. В. по офертираната от нея цена от 0.90 лв на литър, това изискване не е било изпълнявано.

През инкриминирания с обвинителния акт период от време-11.02.2004 г. -26.02.2004 г. според експертизата, СД "Братя Б." е доставило общо 29260.00 литра гориво /приложение № 4.1 и 5.1/ както следва:

1. по фактура № 0000030450/13.02.2004 г. - гр. Сърница-ЦДГ "Мир" 4180.00 литра при 0.9583 лв /литъра, с ДДС-1,150 лв. разлика между офертираната цена /от фирмата спечелила първо място-0.90 лв./ и фактурираната цена-0,250 лв;

1. по фактура 0000030451/13.02.2004 г. -гр. Сърница-СОУ "Св. Св. Кирил и Методи" - 8360.00литра при 0.9583 лв/литър, с ДДС-1,150 лв. и разлика между офертираната цена и по фактурираната цена 0,250 лв.;

1. по фактура № 0000030825/18.03.2004 г. СОУ "Васил Левски" - 12540.00литра при 0.9500 лв./литър, с ДДС-1.140 лв. и разлика между офертираната цена 0.789 лв. и фактурирана цена - 0.351 лв;

1. по фактура № 0000030827/18.03.2004 г. ЦДГ "Детски рай"- 2090.00 литра при 0.9500 лв./литър, с ДДС-1.140 лв. и разлика между офертираната цена 0.789 лв. и фактурирана цена - 0.351 лв;

1. по фактура № 00000828/18.03.2004 г. ЦДГ "Еделвайс" - 2090.00 литра при 0.9500 лв./ литър, с ДДС -1.140 лв. и разлика между офертираната цена 0.789 лв. и фактурирана цена - 0.351 лв.

От горните величини при доставки на гориво от двете фирми "Делта Петролиум" ЕООД и СД "Братя Б." е видно, че и двете фирми са продавали горивото на общината над приетата от страна на обвинението, като първата от тях е калкулирала цените в границите от 1.18 до 1,21 лв. /литър, а втората от 1,14 до 1,15 лв./ литъра.

Тези данни съдът не е съпоставил и анализирал, а е мотивирал изводите си за съставомерност на деянието по чл. 220, ал. 1 от НК със съображения, че тъй като след писмения отказ от 26.02.2004 г. на представителя на фирма "Делта Петролиум" ЕООД да сключи договор като спечелила обществената поръчка подсъдимият не е изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 1 от ЗОП да покани втората по ред класирала се фирма - СД"Братя Б. " да сключи договор, по офертираната от нея цена на доставките, а вместо това, същата представлявана от него фирма е доставяла гориво на по-висока цена.

Впрочем, същите тези неизпълнени задължения по чл. 46 от ЗОП като попълващ елемент от фактическия състав на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 2 от НК са приети за доказващи обвинението, по което е признал Б. за виновен и е бил осъден.

Въззивният състав е съобразил обстоятелството, че на 3.02.2004 г. съдружникът на подсъдимия Б е обжалвал решението на ВРИД кмета на община В. № 1283/23.12.2003 г. пред Пазарджишкия окръжен съд, при което разпоредбата на чл. 18 от ЗОП (отм.) е забранявала сключването на договора за обществена поръчка. Поради това, като не е нарушил служебните си задължения предвидени по чл. 46, ал. 2 от ЗОП (отм.) въззивният състав е приел, че подсъдимият не е осъществил състава на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 2 от НК, за което го е оправдал.

Същевременно, тези съображения, съдът не е отнесъл към преценката за съставомерността на деянието по чл. 220, ал. 1 от НК и евентуалното наличие на чл. 13а от НК, за което той е изложил следното: "Въззивната инстанция изключва подобна оправдателна възможност /чл. 13а от НК/, тъй като независимо от зимния сезон и необходимостта от зареждане с гориво за отопление на училищата и детските градини, каквато идея се прокрадва по делото, подс. Б. е разполагал с правни възможности да реализира законосъобразна сделка. Нищо не го е карало при това да не се съобрази със собствената офертна цена, за да приеме, че е имало оправдан стопански риск". Това съждение противоречи на факта, че офертираната от СД "Братя Б." цена е относима при сключване на договор с нея /чл. 2, ал. 2 от проектодоговора, с условието по чл. 9, ал. 5-валидност на цените минимум на деветдесет дни, от датата на внасяне на предложението на кандидата, явяващ се изпълнител на договора, в случая това е 18.12.2003 г./ и на обстоятелството, че с оглед подадената от съдружника на подсъдимия жалба е съществувала забраната на чл. 18 от ЗОП (отм.), като производството по жалбата адресирана до ОС-Пазарджик е било прекратено и жалбата е върната едва на 12.10.2004 г. /виж. л. 153 от том III сл. д./.

В съответствие със задълженията си по чл. 313, ал. 1 от НПК за цялостна проверка на атакуваната пред нея присъда, въззивната инстанция е следвало да констатира липсата на изложени съображения в мотивите на първоинстанционната присъда и да ги отстрани. Затова, въззивният съд също е нарушил чл. 14, ал. 1 от НПК, който го задължава да формира вътрешното си убеждение, след като изясни обективно, всестранно и пълно обстоятелствата от значение за правилното му решаване. Разкриването на обективната истина по делото, независимо от тежестта на доказване или пасивността на страните по него, е приоритет за дейността на съда. Ето защо, в чл. 107, ал. 2 от НПК е предоставена възможност на съда по свой почин да събира доказателства, когато това се налага за разкриване на обективната истина. Тази възможност не е била използвана от въззивния съд, който като втора по същество инстанция е следвало да проведе съдебно следствие и отстрани допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения свързани със събирането, проверката и приобщаването на доказателствения материал.

Въпреки че подсъдимият е визирал във въззивната жалба и допълнението към нея допуснати от първоинстанционния съд нарушения по чл. 305, ал. 3 от НПК, които подкрепил с конкретни доводи, че липсват негови подписи, с които той да е задължил общината, съставът на апелативния съд се е задоволил да отбележи, че макар Б. да не е присъствал на зарежданията на горивото в отделните общински обекти, а приемането и предаването на тези материални ценности да е ставало от други МОЛ, то това не е ставало без негово знание и нареждане, тъй като в този момент той е бил съдружник във фирмата-доставчик т. е. той е съзнавал напълно, че носи отговорност за тези действия и като кмет на общината, която управлявал. Съжденията за правната ирелевантност по отношение на времето на плащанията след доставката на горивата и това, че плащанията може да са в забава, което не означава, че сделката не е сключена, по принцип са правилни, но те не отговарят на въпроса за действителния разпоредител и автор на платежните нареждания, както и на възражението, че Б. не е поел каквито и да било задължения и да е сключвал от името и за сметка на общината сделка, свързана със зареждания с гориво на общинските обекти, т. е. действия предидущи, съпътстващи или последващи договарянето и изпълнението й.

Въззивният съд не е изпълнил в пълен обем задълженията си по чл. 339, ал. 2 от НПК и по отношение на по-голямата част от останалите оплаквания на подсъдимия и защитниците му, които са идентични с направените в касационните жалби. Безспорно е правото на въззивния съд да постанови решение, взето по вътрешно убеждение, но само, след като е изпълнил задълженията си по чл. 13, ал. 1, по чл. 14, ал. 1, по чл. 107, ал. 3 и ал. 5 и по чл. 339, ал. 2 от НПК. Като не е извършил обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото и не е изложил съображения по всички оплаквания във въззивната жалба на подсъдимия, съдът е ограничил правото му на защита, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК.

След изясняване на фактическата обстановка чрез допълване на доказателствената съвкупност и установяване на следната група обстоятелства: а/през инкриминирания с обвинителния акт период кои лица в община В. са притежавали спесимент да нареждат и извършват финансово-счетоводни операции от и за сметка на община В., включително, да изготвят и подписват платежни нареждания по сделки, по които тя е страна; б/ кои лица по конкретните платежни нареждания са ги съставили /отговор, който следва да даде съответно назначена с такава задача графологическа експертиза/, по чие нареждане и кой е подписал платежните нареждания за извършените фактурирани доставки на горива на общинските обекти през периода 11.02.2004 - 26.02.2004 г.; в/при съпоставката на доставните цени на горивата между фирмите "Делта Петролиум" ЕООД и СД"Братя Б. " при липсата на сключен договор за обществена поръчка, кои от тях са били по-благоприятни за общината, г/ какво е следвало да предприеме подсъдимият, за да сключи още по-изгоден договор за доставка на горива и с кого; д/с каква цел е сключен договора от 24.02.2004 г. за заем за потребление на гориво между О. В. и СД "Братя Б." и с оглед клаузата на чл. 6 по него, какво отношение има той по обвинението по чл. 220, ал. 1 от НК.

След изследване на посочените обстоятелства, съдът следва да даде отговор на следните въпроси:

Нарушил ли е подсъдимият Ф служебните си задължения, или е превишил правата си и какви са доказателствата в тази насока, налице ли е обективната страна на престъплението и кои са конкретните негови действия по сключване на неизгодна за общината сделка; налице ли е субективният елемент на деянието - съзнателното сключване на неизгодната сделка, от което да е произлязла визираната в обвинителния акт значителна вреда за община В.. Правилният отговор на поставените въпроси ясно ще отговори и на последващото решение за ангажиране или не на наказателната отговорност на подсъдимия, тъй като последното се явява тяхна функция.

Ето защо, обжалваната въззивна присъда следва да бъде отменена в обжалваната част, с която е потвърдено осъждането на подсъдимия Ф. Д. Б. по чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК с присъдата от 14.07.2009 г. по нохд № 2248/2006 г. по описа на Софийски градски съд, както и в гражданскоосъдителна й част, тъй тя е основана на възприета деликтна отговорност на подсъдимия в резултат на осъждането по чл. 220, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК.

Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на въззивния съд, тъй като там са допуснати съществените процесуални нарушения и там следва да бъдат отстранени и освен това, като контролно-ревизионна инстанция, той е и инстанция по същество с възможност да събира, допълва и проверява доказателствата, в съответствие с правомощията си по чл. 315 и чл. 332 от НПК.

С оглед изложеното е безпредметно обсъждане основателността на касационния протест по довода за неправилно отлагане изпълнението на наказанието на подсъдимия " от свобода" по осъждането му по чл. 220, ал. 1 от НК, който довод следва да бъде на вниманието и да получи отговор от въззивния състав при новото разглеждане на делото в отменената му част.

По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд на РБ., III наказателно отделение,