Решение № 2179 от 1.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. (РУО на ОПОС), чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Ц. Кантарова против Решение 812/29.07.2022 год., постановено по административно дело 340/2022 год. по описа на Административен съд София-област. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е посочено, че изводите на първоинстанционния съд, че адресат на акта трябва да бъде Община Сливница са неправилни и в противоречие с материалния закон. По мнение на касатора, съдът тълкува и прилага практиката на ВАС, като споделя изводите и се съобразява с цитираната съдебна практика, а в същото време постановява диспозитив в противоположна посока, като отменя процесното решение. В касационната жалба се прави изложение на нормативната уредба в Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), Постановление 162 на МС от 05.07.2016г., Регламент (ЕС) 1303/2013. В съответствие с така заявените твърдения е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение, като бъде постановено друго по съществото на спора, с което да се потвърди решението на РУО на ОПОС. Прави искане за присъждане на разноски за две инстанции по приложен списък. В съдебно заседание, чрез упълномощен процесуален представител служител с юридическо образование и правоспособност Ц. Кантарова поддържа касационната жалба, като формулира искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност на разноските на ответника. Ответникът Община Костинброд, представлявана от Кмета Т. Младенов, чрез представител по пълномощие адв. М. Георгиева от Адвокатска колегия Стара Загора, в писмени бележки и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че същата е неоснователна. В подкрепа на това твърдение развива подробни доводи и аргументи и формулира искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице с правен интерес от оспорване, в законоустановеният срок и в съответствие с изискванията за форма и съдържание. Разгледана по същество, съда намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд София-област е отменил Решение на РОУ на ОПОС от 23.03.2022 год. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договори: по ОП 1 9/19.01.2022 год. с изпълнител ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД на стойност 231 950 лева без ДДС и 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договори: по ОП 3 68/14.07.2021 год. с изпълнител БИМКО ЕООД на стойност 18 900 лева без ДДС. Със съдебния акт, Министерство на околната среда и водите (МОСВ) е осъдено да заплати на Община Костинброд сумата от 1 437,09 лева разноски по делото. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: На 20.04.2017 год. на основание чл. 59 от ЗМСМА е сключено споразумение за партньорство между Община Костинброд, Община Божурище, Община Годеч, Община Драгоман, Община Сливница и Община Своге. Споразумението е във връзка с изпълнението на проект Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд по процедура BG16М1ОР002-2.002 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци , за диретно предоставяне на безвъзмездна помощ по приоритетна ос 2 Отпадъци на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. . В чл. 3, ал. 1 от Споразумението, общините са се съгласили Община Костинброд да е водеща община при изпълнение и управление на проекта, като координира и следи законосъобразното управление на проекта и следи за качественото изпълнение на заложените дейности. С Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-33/05.06.2018 год. сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ между министъра на околната среда и водите и община Костинброд (конкретен бенефициент - водеща община) и общини партньори Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 017 333,47 лева, по оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., по процедура BG16М1ОР002-2.0062 Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци , по приоритетна ос 2 Отпадъци на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. , съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-2.002-0009 Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд . На 02.04.2020 г. между министъра на околната среда и водите и Община Костинброд водеща община и Общините партньори Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге e сключено допълнително споразумение 1 към АДПБФП Д-34-33/05.06.2018 год. във връзка с изпълнението на проект Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд". В изпълнение на сключения АДПБФП и за целите по реализиране на проекта, с обявление за обществена поръчка, община Сливница е обявила обществена поръчка с предмет Закупуване, доставка и монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Сливница с 5 обособени позиции. Към решението за откриване на обществената поръчка е приложена документация за участие в процедурата и техническа спецификация за изпълнението на поръчката, утвърдена от страна на възложителя. В точка 8 - Допълнителни изисквания към техническата спецификация, възложителят е заложил и следното изискване: Допълнително за тази обособена позиция участниците следва да приложат към Приложение 4.1 на Техническото предложение документ, с който се удостоверява, че съответния производител може да произведе оборудване съгласно Техническите спецификации и направеното от участника предложение. (Декларации, с които се удостоверява от съответния производител, че техническите характеристики, оферирани от участника, съответстват на машини серийно производство от неговата гама.)". Въз основа на така изготвената техническа документация е била проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е сключен за ОП 1 договор за възлагане на обществена поръчка 9/19.01.2022 г. между община Сливница и ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД, на стойност 231 950 лева без ДДС и за ОП 3 договор за възлагане на обществена поръчка 68/14.07.2021 г. между община Сливница и БИМКО ЕОО, на стойност 18 900 лева без ДДС. С писмо изх. 2-002-0009-2-178 от 10.02.2022г., бенефициерът Община Костинброд е уведомен за констатираното нарушение, както и за налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС по ОП 1 и 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договори по ОП 3. В писмото е посочено, че нарушението се изразява в залагане на дискриминационно изискване, което ограничава достъпа на кандидатите или участниците в поръчката, отнасящо се до ОП1 и представлява нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В писмото е посочено също и нарушение по ОП 3, изразяващо се в неспазване от страна на възложителя на законовите изисквания за снабдяване с всички необходими документи преди подписване на договор с избрания за изпълнител участник, водещо до незаконосъобразно сключване на договор и представлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициерът не е депозирал писмени възражения. Последвало е издаване на оспореното Решение от 23.03.2022 год., с което на бенефициера Община Костинброд, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б и т.16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 год., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 год. (Наредбата за посочване на нередности), е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения Договор за ОП 1 9/19.01.2022 год. с изпълнител ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ АД на стойност 231 950 лева без ДДС и 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения Договор за ОП 3 68/14.07.202 1 год. с изпълнител БИМКО ЕООД на стойност 18 900 лева без ДДС. Въз основа на така установеното и след преценка на допустимостта и основателността на жалбата, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, че адресат на процесния административен акт не е водещата община Костинброд, а следва да бъде община Сливница, която също е бенефициер. Съдът е формирал извод, че като е образувал и провел производство без да конституира като страна надлежния адресат на административния акт, РУО на ОПОС е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е нарушил материалноправните разпоредби. Приел, че е налице съществено нарушение на процедурата по издаване на оспорения акт, което съставлява основание за отмяна по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. С оглед на това съдът не е обсъдил доводите на жалбоподателя по същество относно липсата на нарушения на Закона за обществените поръчки, които обуславят отмяна на определената от органа финансова корекция, както и доводите относно неправилното определяне на размера на корекцията. Така мотивиран, административният съд е извършил преценка за незаконосъобразност на административния акт и го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Всеки индивидуален административен акт, какъвто безспорно е оспореният акт за определяне на финансова корекция не само поради изрично посоченото в чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а и поради неговия характер, за да породи целените от органа правни последици, трябва да има адресат и този адресат трябва да бъде субект на материалното правоотношение, което нормативно обосновава правомощието на органа да издаде акта и което органът иска да регулира. В случая финансовата корекция е наложена срещу водещата община бенефициер Община Костинброд. Административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-33/05.06.2018 год. за изпълнение на проект Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд" е сключен между ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма Околна среда 2014-2020 и Община Костинброд - водеща община и Общини-партньори Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, всички наричани бенефициент. Видно от доказателствата по делото оспореният акт е издаден на Община Костинброд в качеството й на бенефициент (бенефициер с оглед на дефиницията на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) по Договор Д-34-33/05.06.2018 год. за безвъзмездна финансова помощ и видно от него качеството на бенефициер има само Община Костинброд. В Общите условия за изпълнение на проекти по Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и насоките за кандидатстване по програмата достъпни на адрес: obshti_uslovia..pdf (government.bg) и nasoki_navodnenia_29.09.pdf (government.bg) права и задължения имат Управляващият орган и бенефициерът . По отношение на партньора са приложими общите условия. В общите условия е посочено, че проектът по Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. може да се изпълнява в партньорство, но след сключване на споразумение за партньорство. Фактът, чe в чл. 70, ал. 2 от Общите условия разходите, извършени от партньорите, се признават за допустими и подлежат на доказване не води до извод, че партньорът е бенефициер и с оглед на това следва да бъде адресат на акта за определяне на финансова корекция. Единственото задължение, което общите условия регламентират за партньора е декларирането, че с подписването на договора за безвъзмездна помощ е запознат с общите условия, приема ги и се задължава да ги спазва. Други задължения на партньора договорът и общите условия не регламентират. Но общото задължение за спазване на изискванията не превръща партньора в бенефициер. Ако това бе вярно то правната фигура на партньора би била излишна той просто би бил втори бенефициер. В случая, със законова норма е определен правният субект, който е страна по договора за безвъзмездна финансова помощ чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, със законова правна норма е определен адресатът на индивидуалния административен акт, с който се определя финансова корекция чл. 73, ал. 2 и 3 от ЗУСЕФСУ, и това е само бенефициерът. Законът не регламентира правния статус на партньора, той е предвиден като субект единствено в общите условия. Съгласно дефиницията на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013 бенефициер е публична или частна организация, която отговаря за започването и изпълнението на операции по смисъла на точка 9, т.е. на проект, на договор. Вярно е, с оглед на това, че Община Сливница участва в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, но Управляващият орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 год. не е сключил договор с тази община в качеството й на бенефициер, а в качеството й на партньор , което значи, че е искал изрично да разграничи правата и задълженията на двата субекта по договора. Съгласно чл. 11, ал. 1 от Споразумение за партньорство от 20.04.2017 год. общините - партньори се съгласяват собствения финансов принос от общите допустими разходи по проекта, както и финансовите средства за покриване на първоначалните допустими разходи по проекта и за покриване на недопустимите разходи да бъдат разпределени между тях пропорционално, на база количество на депонирания отпадък за 2016г. по данни на оператора за Регионално депо за неопасни и инертни отпадъци за общините Костинброд, Своге, Сливница, Божурище, Годеч и Драгоман в землището на с. Богьовци, местност Гоняреви падини , както следва: Община Костинброд 44,31%, Община Божурище 8,00 %, Община Годеч 8,12%, Община Драгоман 7,87%, Община Сливница 8,01% и Община Своге 23,69%.