Решение № 5693 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3431/2014 г.

Решение № 5693 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3431/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от Елица Христова Хъркова - юрисконсулт и процесуален представител на Министерство на земеделието и храните, против Решение № 17 от 22.01.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 1484/1503/1519/2013 г., с което са уважени жалбите на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" и на "Гео Мап" ЕООД по отношение на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) - до предоставянето на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", обособена в 33 позиции и преписката е върната на възложителя за продължаване на действията (съответно според жалбите) по възлагане на поръчката на етап - ново разглеждане на представената от участника "Геосад" ЕООД писмена обосновка по отношение на позиция № 30 - съдебен район Казанлък и за ново разглеждане на представените от участниците пликове № 2 технически предложения за позиция № 7 - съдебен район Дряново, позиция № 23 - съдебен район Нова Загора и позиция № 31 съдебен район Омуртаг. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно - постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните норми и необоснованост. По подробно изложени съображения моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено и се потвърди заповедта на МЗХ в отменената част.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата.

От ответника ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров", гр. Стара Загора е постъпило писмено Становище, в което се моли обжалваното решение да бъде потвърдено изцяло като правилно, законосъобразно и обосновано.

От ответника - "Гео Мап" ЕООД, гр. Елена също е постъпило Писмено становище, в което се моли да бъде оставено в сила решението на КЗК, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът - Консултантска агенция "Модекс" ЕООД, гр. София, не заявява становище по жалбата.

Заинтересованите страни: "Геосад" ЕООД, гр. София, ЕТ "Гео Консулт - Николай Динев", гр. Нова Загора, "Ландинвест" ЕООД, гр. Велико Търново и "Игео" ООД, гр. София, не вземат отношение по жалбата.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от надлежна страна, допустима е и по същество основателна. Основателни са възраженията на жалбоподателя, че оспореното решение е неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон и необосновано. В оспореното решение КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя необосновано е приела представената от "Геосад" ЕООД обосновка като не е изложила подробни мотиви защо я приема. Видно от доказателствата по преписката този извод на КЗК е неправилен. Комисията е направила пълна проверка на всички обстоятелства, визирани в обосновката и е изпълнила изискванията на чл. 70 от ЗОП, като е преценила обстоятелството икономичност при изпълнение на обществената поръчка. От протокол 3 е видно, че комисията е разгледала и анализирала обосновката на "Геосад" ЕООД и подробно е изложила мотиви защо я приема. Посочено е, че разходите на "Геосад" ЕООД за поддръжка на технически средства, автомобили, амортизации и др. са калкулирани в стойността на сключени договори с други възложители, като за това обстоятелство е представена декларация по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от която е видно сключените договори с други възложители. Правилно е възражението на жалбоподателя, че в оперативната самостоятелност на комисията е да прецени посочените обстоятелства от участника и да прецени тяхната обективност. Решението на КЗК се явява незаконосъобразно и неправилно и като такова следва да бъде отменено.

Жалбата на Министерство на земеделието и храните е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението, което е станало по факса на 7.02.2014 г., и като подписана от надлежно упълномощен процесуален представител, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е частично основателна.

С решение № 17 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК - 1484/1503/1519/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 във връзка с чл. 143 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/", открита с Решение № РД-52-69/9.04.2013 г. на възложителя, по жалба с вх. № фкс. ВХР-2812/2.12.2013 г., подадена от страна на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" и по жалба с вх. № ВХР-2837/5.12.2013 г., с п. к. от 4.12.2013 г., подадена от страна на "Гео Мап" ЕООД.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2829/3.12.2013 г., с п. к. от 2.12.2013 г., подадена от страна на "Консултантска агенция Модекс" ЕООД срещу Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/", включваща 33 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 23, открита с Решение № РД-52-69/9.04.2013 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на министъра на земеделието и храните направените от страна на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" разноски в производството пред КЗК в размер на 1350 (хиляда триста и петдесет) лв., от които 850 лв. платена държавна такса и 500 лв. платено адвокатско възнаграждение.

1. ВЪЗЛАГА на министъра на земеделието и храните направените от страна на "Гео Мап" ЕООД разноски в производството пред КЗК в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Консултантска агенция Модекс" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ландинвест" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

На това място с оглед очертаване рамките на предмета на касационната проверка следва да се констатира, че пред Върховния административен съд не е постъпила касационна жалба от Консултантска агенция "Модекс" ЕООД, гр. София, въпреки, че решението на КЗК е неблагоприятно за това дружество предвид факта, че жалбата му е оставена без уважение, респ. е оставено без уважение и искането му за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. Затова в тази част, по т. 3 и т. 6 от диспозитива, решението на КЗК е влязло в сила и въпросът за неговото отстраняване от участие в процедурата по обособена позиция № 23 "Съдебен район Нова Загора", не може да бъде обсъждан от касационната инстанция. Поради липсата на жалба и от "Ландинвест" ЕООД, решението на КЗК по т. 7 също е влязло в сила.

За да отмени като незаконосъобразна заповед на Министъра на земеделието и храните № РД 52-117 от 22.11.2013 г. в обжалваните части, КЗК е приела, че подадените жалби на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" и на "Гео Мап" ЕООД, са основателни. По-конкретно:

По отношение на жалбата на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров", гр. Стара Загора:

КЗК е приела за основателно само едно от твърденията му, а именно, че по обособена позиция № 30 "Съдебен район Казанлък" комисията неправомерно е допуснала до оценяване на ценовото предложение участникът "Геосад" ЕООД.

Според жалбоподателя е налице субективно отношение на комисията при преценката на представената обосновка и приемането й от помощния орган, защото в протокола не е посочено обстоятелството с кои "други възложители" дружеството има сключени договори, които обуславят предложената от него цена. Неправилно и незаконосъобразно е прието, че е налице годна обосновка за наличие на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. КЗК подробно е обсъдила протокол № 3 на комисията, в който е отразено, че при отваряне на ценовите оферти на участниците в процедурата, е решено на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП по обособена позиция № 30 да се изискат подробни писмени обосновки за начина на тяхното образуване от участниците "Гега 1" ООД и "Геосад" ЕООД. По отношение на дружеството "Геосад" ЕООД (за "Гега 1" ООД въпросът е извън предмета на спора), в протокола в посочено, че след като участникът е представил изисканата обосновка, комисията е констатирала, че същият има сключен договор със "Солитех" АД за достъп до инфраструктурната мрежа "ГеоНет", отговаряща на изискванията съгласно Инструкция № РД-02-20-25/2011 г. за определяне на геодезически точки с помощта на глобални навигационни спътникови системи, а освен това в обосновката е посочено, че разходите на "Геосад" ЕООД по поддръжка на техническите средства, автомобили, амортизации и др., са калкулирани и включени в стойността на сключените вече договори с други възложители. Затова на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 и т. 2, б. "б" от ЗОП, комисията е решила да направи преценка на обстоятелствата, посочени в обосновката, след получаване на информация от представители на ГНСС мрежите с национално покритие - "Ес Би Груп" ЕАД, "Солитех" АД и "Метрисис" ООД, както и доказателства от участника за наличието на собствен офис в гр. Харманли и/или гр. Димитровград. Видно от протокола, след като се е запознала с предоставената информация от горните дружества, комисията е направила заключението, че допуснатите участници в процедурата масово имат сключени договори за ползване на перманентни ГНСС мрежи с национално покритие и в този смисъл е очевидно, че подобни договорни отношения сами по себе си не дават изключително предимство, което да извежда един участник пред останалите и в този смисъл да обосновава по-ниските предложени средни цени. Различно обаче стои въпросът при участниците (сравнително малко на брой), които се ползват с определени отстъпки, преференции (в т. ч. безплатно ползване) и др. и изрично са посочили това в своите обосновки. Поради това комисията е счела, че при тези участници действително е налице обективно обстоятелство, което води до икономичност при изпълнение на обществената поръчка и дава основание за приемане на обосновката. Комисията е изразила единодушно мнение, че наличието на нает офис (освен ако не е предоставен за безвъзмездно ползване под някаква форма) не дава особено предимство, тъй като голяма част от участниците разполагат с наети офиси или са изразили намерение да наемат такива. От друга страна само по себе си наемането на офиси не спестява финансови ресурси на фирмите, респ. не намалява цените на предлаганите от тях услуги, а напротив - в много случаи при равни други условия води до увеличаване на себестойността на предлаганите от тях услуги с размера на разходите за наеми, следователно и до увеличаване на цените на тези услуги. По тази причина комисията е счела, че единствено наличието на собствен/и офис/и на територията на съдебния район, за който кандидатстват участниците или негов съседен съдебен район води до икономичност при изпълнение на обществената поръчка и дава основание за приемане на обосновката. Комисията е приела, че участникът има на разположение нает офис в гр. Харманли и нает офис в гр. Димитровград, разполага с платен абонамент с избран тарифен план за достъп до инфраструктурната мрежа "ГеоНет", както и че разходите му по поддръжка на техническите средства, автомобили, амортизации и др., са калкулирани и включени в стойността на сключените вече договори с други възложители, което води до икономичност при изпълнение на поръчката и на основание чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, е приела така представената обосновка и е допуснала дружеството до по-нататъшно участие в процедурата.

КЗК изцяло е възприела оплакването на жалбоподателя и е счела, че комисията не е изпълнила надлежно задълженията си по чл. 70, ал. 3 от ЗОП да направи пълна проверка и анализ върху всички сочени обстоятелства в писмената обосновка на участника и да изложи обосновани и конкретни аргументи, базирани на обстоятелствата, посочени в обосновката, защо не (явно е допусната грешка, защото в конкретния случай обосновката е приета, а не неприета) приема тези обстоятелства за обективни. Затова КЗК е приела, че действията на комисията са незаконосъобразни, а доколкото са възприети изцяло от възложителя, същите водят и до незаконосъобразност на Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните, поради което и заповедта за класиране е отменена в тази част, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на представената от участника "Геосад" ЕООД писмена обосновка.

При този изход на спора, КЗК е присъдила на жалбоподателя поисканите и направени разноски в размер на 1350 лева, представляващи 850 лв. платена държавна такса и 500 лв. платено адвокатско възнаграждение.

Така постановеното от КЗК решение в тази част се явява незаконосъобразно поради следното:

Правилно КЗК е описала в решението си предмета на проверката и контрола, който осъществява с оглед преценката за законосъобразност при прилагане на законовите разпоредби, но в конкретния случай е излязла извън тези рамки. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й.

Видно от Протокол № 3 - I заседание, проведено на 27.09.2013 г., в конкретния случай това е направено спрямо участника "ГЕОСАД" ЕООД за начина на образуване на предложената средна цена за дейности от т. 5 до т. 14 (Cn2) за изпълнение на услугата по позиция 30, както и по позиции 32 и 33, но те са извън предмета на спора поради липса на жалби пред КЗК. Неотносимо е и обстоятелството по изискване на писмена обосновка по позиция № 30 и от "ГЕГА 1" ООД, поради липсата на жалба засягаща този участник.

В срок е представена писмена обосновка. Видно от Протокол № 3 - IV заседание, проведено на 10.10.2013 г., комисията е изискала допълнителна информация от трети лица - "Ес Би Груп" ЕАД, "Солитех" АД и "Метрисис" ООД, като специално за процесната позиция е относима само информацията от "Солитех" АД, а не от останалите дружества. Въпросът за наличие на офиси - собствени или наети в гр. Харманли и/или Димитровград е разискван за позиции 32 и 33, и не е разискван като неотносим за процесната позиция 30.

Видно от Протокол № 3 - VIII заседание, проведено на 31.10.2013 г., комисията е обсъдила предоставената информация и е приела, че посочените обстоятелства за разходите по поддръжката на техническите средства, автомобили, амортизации и др., като калкулирани и включени в стойността на сключените вече договори с други възложители, са обективни и попадат под хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП - икономичност при изпълнение на обществената поръчка и затова е приела писмената обосновка и е предложила участникът да продължи участието си в процедурата.

Както се установява от протокола, комисията на възложителя не се е позовала на отговорите на представителите на ГНСС мрежите с национално покритие (в случая относим само този от "Солитех" АД), нито на обстоятелството дали офисите в гр. Харманли и/или в Димитровград са собствени или наети, защото както се каза по-горе, те касаят обосновка по други позиции: 32 - Съдебен район Харманли и 33 - Съдебен район Свиленград, а не позиция 30 - Съдебен район Казанлък, за която се спори и доказателства дали участникът има или няма офиси и дали те са собствени или наети в град Харманли и/или Димитровград, не са необходими за участие в обществената поръчка за град Казанлък.

Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано.

За конкретния случай следва да бъде отбелязано, че КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Недопустимо е КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена. Нова преценка КЗК няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за приемането в случая (а не за неприемането) на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто обаче не е настоящия случай. Следва да се посочи също, че специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията по чл. 34 от ЗОП, като гаранцията за тяхната обективна преценка е законовото изискване да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В жалбата на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров", гр. Стара Загора до КЗК няма възражение срещу състава на назначената от възложителя комисия. В конкретния случай експертната комисия е извършила правилна преценка на обстоятелствата и ги е приела за обективни, а съображенията на КЗК са изградени на неправилно възприета фактическа обстановка, което се дължи на смесване на позициите по които е изискана писмената обосновка от един и същи участник без да се вземе предвид, че е обжалвана само позиция 30, а не позиция 32 и 33.

Останалите направени в жалбата на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" оплаквания са приети от КЗК за неоснователни, като изложените в тази насока съображения се споделят от настоящия състав на ВАС и само следва да се маркират, защото не те са довели до правния извод на КЗК за незаконосъобразност на обжалваната заповед и като резултат от това, за нейната отмяна и връщане на преписката за продължаване на процедурата.

На първо място следва да се посочи относно твърдението, че в методиката за оценка некоректно е заложен средно аритметичен срок за изпълнение, който е единия от показателите за оценка на офертите, в резултат на което се получава срок в дни - дробно число, КЗК е приела за процесуално недопустимо, тъй като се отнася до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което се одобрява обявлението и документацията за участие, което решение подлежи на самостоятелно обжалване по смисъла на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП и към момента на обжалване на решението за избор на изпълнител, решението за откриване на процедурата е влязъл в сила административен акт, придобил правна стабилност, и съответно не подлежи на обжалване, поради изтичане на законоустановения 10-дневен срок за реализиране на това право.

За неоснователно е прието изложеното в жалбата твърдение за нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, като КЗК се е позовала на установената съдебна практика, че мотивите на един индивидуален административен акт могат да се съдържат в друг, предшестващ и издаден във връзка с него документ, а в случая в съставените от комисията протоколи са описани техническите и ценовите предложения на участниците в процедурата, както и техните оценки и присъдени точки, въз основа на които е извъшено класирането на участниците и избора на изпълнител в конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка, поради което позоваването на тях от страна на възложителя е достатъчно да се приеме, че актът е надлежно мотивиран.

За неоснователно КЗК е приела и твърдението, че комисията за разглеждане и оценка на офертите е назначена от лице, което не разполага с правомощия да извършва действия във връзка с организирането и провеждането на обществени поръчки. КЗК е цитирала Заповед № РД 09-982/27.06.2012 г. и Заповед № РД-52-80/22.05.2013 г. на министъра на земеделието и храните и е направила извод, че главният секретар на МЗХ като упълномощен възложител законосъобразно и в кръга на неговите правомощия е назначил комисия за провеждане на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

И последното твърдение на жалбоподателя за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в протоколите от работата на комисията не е налице кратко описание на предложенията на участниците, и е налице субективизъм и непрозрачност на дейността на комисията по преценка на съответствието на офертите с изискванията на възложителя, е прието от КЗК за неоснователно. КЗК е посочила, че в случая предвидените конкретни математически формули в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, изключват субективността при определянето на точките по предвидените показатели за оценка, както и задължението на помощния орган на възложителя да излага мотиви за поставените от тях точки, а от протокола на комисията е видно кои стойности от направените от участниците предложения са взети предвид от комисията при извършването на оценката на офертите по трите показателя за оценка, като помощния орган е приложил разписаните в утвърдената методика формули за оценка за тези показатели.

С оглед изложеното, постановеното от КЗК решение в частта му по т. 1 и т. 2 в частите, с които по жалбата на ЕТ "СКГ - Илиян Тодоров" е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/", открита с Решение № РД-52-69/9.04.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение, както и в частта, касаеща възложените разноски по т. 4 от диспозитива, ще трябва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя в частта му по позиция № 30 да бъде отхвърлена като неоснователна.

По отношение на жалбата на "Гео Мап" ЕООД, гр. Елена:

И тук, както и при първата жалба КЗК е приела за основателно само едно от твърденията, а именно, че е незаконосъобразно отстранен от процедурата по обособени позиции с № 7, 23 и 31. Жалбоподателят твърди, че стриктно се е придържал към предварително обявената форма и е мотивирал надлежно техническата си оферта в частта за осъществяване на полската работа, като е посочил и организацията на работа при изпълнението на полските работи.

КЗК е установила, че комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на офертите в съставения от нея протокол № 2 е констатирала по отношение на техническите оферти на участника "Гео Мап" ЕООД, подадена по обособени позиции № 7, 23 и 31, че изисканите от възложителя документи не са представени в предвидената от него форма и по-конкретно е посочила, че в организацията на работа, представена към техническата оферта (приложение № 4) липсва задължителният компонент "организация при изпълнение на полските работи" съгласно изискванията на документацията за участие в процедурата. Затова е счела, че техническите оферти на участника по тези обособени позиции са непълни и не отговарят на изискванията на ЗОП и на възложителя и е предложила участникът за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, което възложителят, след като е възприел изцяло изложените от помощния му орган мотиви, е направил с издадената заповед за класиране и избор на изпълнител. КЗК е счела така описаните констатации на комисията за неправилни, а отстраняването на участника "Гео Мап" ЕООД от участие в процедурата на това основание за незаконосъобразно, тъй като след преглед на представените по преписката писмени доказателства е установила, че съгласно документацията за участие в процедурата, участниците представят в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" попълнен образец на техническа оферта - приложение № 4, в което в свободен текст описват своето предложение за организация на работата за всяка обособена позиция, включваща: разпределение на екипи от специалисти, техника и автомобили, които участникът ще ползва за изпълнение на поръчката, предложена организация при изпълнение на полските работи и честота на обмен на данни и материали с ОСЗ. От подадената за участие в процедурата оферта на участника "Гео Мап" ЕООД, КЗК е установила, че същият е представил попълнени по образец приложения № 4 от документацията за обособени позиции с № 7, 23 и 31, в които е налично описание на предложената от него организация на работа при изпълнение на полските работи, тоест този участник при подготовка на своята оферта се е придържал към предварително обявените от възложителя изисквания, като е попълнил надлежно утвърдения в документацията образец и е представил към него необходимите съгласно изискванията описания в свободен текст. КЗК е посочила, че възложителят действително не е предвидил изрично в каква форма трябва да бъде направено изисканото от него описание на организацията на работа при изпълнение на полските работи, нито какво задължително следва да се включи в него, поради което направеното от участника описание на предвидените от него лица, техника и начин на работа при изпълнение на полските работи в свободен текст следва да се приеме от комисията за направено надлежно и съобразено с изискванията на възложителя. Затова е счела, че направените от помощния орган на възложителя констатации следва да се определят като неотговарящи и несъобразени с изложените описания в представените от жалбоподателя технически предложения по обособени позиции с № 7, 23 и 31, а поради това, че възложителят е възприел безкритично направените от комисията констатации, изложения в жалбата довод, че издадената заповед за класиране е немотивирана се явява основателно, а отстраняването на дружеството "Гео Мап" ЕООД от участие в процедурата е неправилно. Тези констатации на КЗК са довели до правния извод, че следва да отмени като незаконосъобразна издадената Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на възложителя в частта по обособени позиции с № 7, 23 и 31 и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участниците в пликове № 2 технически предложения.

При този изход на спора, КЗК е присъдила на жалбоподателя поисканите и направени разноски в размер на 1700 лева, представляващи внесената държавна такса за образуване на производството.

Така постановеното от КЗК решение в тази част се явява законосъобразно поради следното:

Съгласно т. 3.3. от Указания за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта "Изготвяне на офертите" - "Предложение за изпълнение на поръчката", участниците следва да представят попълнен образец на техническа оферта (приложение № 4 от документацията) и приложенията към нея. Видно от Приложение № 4 (образец) в т. 2 е предвидено да се представи "Предложение за организация на работата за тази позиция, включваща" и т. 2.2. - "предложена организация при изпълнение на полските работи". Възложителят не е предвидил някаква конкретна форма, от което следва, че това предложение се представя описателно и в свободен текст по преценка на участника.

В случая участникът "Гео Мап" ЕООД е представил предложение за "организация при изпълнение на полските работи", което обстоятелство не се оспорва от възложителя, но според него не е подробно описан начина, по който ще се организира и извършва полската работа, а това "демонстрира неразбиране на обема и спецификата на извършваните дейности, което ще доведе до невъзможност на изпълнение на обществената поръчка с необходимото качество" (цитат от касационната жалба). Този факт обаче, както и КЗК е приела, не е основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. Основание за отстраняване би било налице ако изобщо не е представено предложение по т. 2.2 от Приложение № 4 - Техническа оферта, което се поставя в Плик № 2. Предложението на комисията на възложителя в Протокол № 2 - IV заседание, проведено на 30.08.2013 г. в частта за позиция 7 - Съдебен район Дряново и в Протокол № 2 - V заседание, проведено на 2.09.2013 г. в частта за позиция 23 - Съдебен район Нова Загора и в частта за позиция 31 - Съдебен район Омуртаг, за отстраняване на "Гео Мап" ЕООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП е незаконосъобразно, защото не е налице хипотезата офертата да не отговаря на предварително обявените от възложителя условия.

Останалите направени в жалбата на "Гео Мап" ЕООД, гр. Елена оплаквания са приети от КЗК за неоснователни, като изложените в тази връзка съображения се споделят от настоящия състав на ВАС и само следва да се маркират, защото не те са довели до правния извод на КЗК за незаконосъобразност на обжалваната заповед и като резултат от това, за нейната отмяна и връщане на преписката за продължаване на процедурата.

На първо място следва да се посочи относно твърдението, че възложителят е нарушил принципите за определянето на техническите изисквания, на които следва да отговарят техническите оферти на участниците, като е предоставил възможност на комисията, извършваща проверката на документацията и оценяването на офертите, да извършват преценката си по субективен признак, а не по обективни критерии, съгласно условията на процедурата, КЗК е приела същото за процесуално недопустимо, тъй като се отнася до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което се одобрява обявлението и документацията за участие, което решение подлежи на самостоятелно обжалване по смисъла на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП и към момента на обжалване на решението за избор на изпълнител, решението за откриване на процедурата е влязъл в сила административен акт, придобил правна стабилност, и съответно не подлежи на обжалване, поради изтичане на законоустановения 10-дневен срок за реализиране на това право.

За неоснователно е прието и другото твърдение в жалбата, че при издаване на Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК е констатирала, че комисията е приключила своята работа на 15.11.2013 г., а заповедта на министъра на земеделието и храните е издадена на 22.11.2013 г. и е посочила, че соченият от жалбоподателя срок от 5 работни дни, визиран в чл. 73, ал. 1 от ЗОП е инструктивен, а не преклузивен, т. е., той е само препоръчителен за възложителя и няма пречка решението за избор на изпълнител да бъде издадено и след изтичането на посочения срок. А по отношение на изложения довод, че на жалбоподателя не му е предоставен протокол за приключване на работата на комисията КЗК е отбелязала, че преди издаване на решение за класиране и избор на изпълнител, за комисията е налице законово задължение да предостави на участниците единствено протокола, съдържащ нейните констатации относно наличието и редовността на документите, представени от участниците в плик № 1 "Документи за подбор" от техните оферти, но не и протоколите по оценяването на техническите предложения и на ценовите оферти, като за участниците в процедурата е предвидена законовата възможност на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, от което право в конкретния случай жалбоподателят не се е възползвал.

С оглед изложеното, постановеното от КЗК решение в частта му по т. 1 и т. 2 в частите, с които по жалбата на "Гео Мап" ЕООД е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне на поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/", открита с Решение № РД-52-69/9.04.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение, както и в частта, касаеща възложените разноски по т. 5 от диспозитива е правилно към момента на постановяването му.

Същото обаче не може да бъде оставено в сила поради следното:

Като доказателства пред касационната инстанция са представени от ответната страна сключени Договори за изпълнение с класираните на първо място и съответно определени за изпълнители, както следва: Договор № РД 51-45 от 17.03.2014 г. между Министерство на земеделието и храните като "възложител" и ЕТ "Гео Консулт - Николай Динев", гр. Нова Загора като "изпълнител", за позиция 23 - Съдебен район Нова Загора и Договор № РД 51-40 от 26.02.2014 г. между Министерство на земеделието и храните като "възложител" и "Игео" ООД, гр. София като "изпълнител", за позиция 31 - Съдебен район Омуртаг.

Няма спор, че договорите са сключени след постановяване на решението на КЗК и тя не би могла да знае за това обстоятелство. Няма и спор, че КЗК е допуснала предварително изпълнение на заповед № РД 52-117/22.11.2013 г. на Министъра на земеделието и храните в частта по обособени позиции № 7, № 23 и № 31. Няма никакви данни обаче дали определенията са били обжалвани пред ВАС, дали са оставени в сила или отменени, тоест не е ясно дали са влезли в сила. Отделно от това не е приложен сключен договор за изпълнение с класирания на първо място и съответно определен за изпълнител според решението на възложителя участник "Ландинвест" ЕООД, гр. Велико Търново, за позиция № 7 - Съдебен район Дряново.

Изложеното налага решението на КЗК да се отмени, а делото да се върне за преценка за наличие на хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 3 ЗОП, като за евентуално сключен договор и за позиция 7 - Съдебен район Дряново с "Ландинвест" ЕООД, гр. Велико Търново, е необходимо да се съберат допълнителни доказателства от КЗК, а не от касационната инстанция.

Съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, "Комисията за защита на конкуренцията установява незаконосъобразност на решението и налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител", а съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 3 ЗОП, КЗК "установява незаконосъобразност на решението и налага предвидените санкции по ал. 4 и 5".

По принцип няма пречка ВАС, встъпвайки в правата на КЗК да установи незаконосъобразност на решението на възложителя вместо КЗК, но в конкретния случай е необходимо да се изяснят релевантните обстоятелства за влизане в сила на допуснатото предварително изпълнение и за наличие на сключен договор за позиция 7 - Съдебен район Дряново.

Отделно от изложеното, следва да се посочи, че в двата налични договора, не е посочена конкретна стойност на договорите, а в чл. 16 е отразено, че за извършените и приети работи възложителят заплаща на изпълнителя възнаграждение, съгласно ценова оферта /приложение № 5/, а за дейностите, които не са включени в ценовата оферта, възложителят заплаща на изпълнителя по цените, определени в Тарифа за таксите, събирани от органите по поземлена собственост и Методиката за определяне на техническите дейности при поддържане на картата на възстановената собственост. Изрично е посочено още, че финансовият ресурс, с който разполага възложителя по позиция 23 е 84 000 лв. с ДДС, а за позиция 31 е 72 000 лв. с ДДС. При това положение е очевидно, че ВАС не е в състояние да определи стойността на сключените договори, и съответно да наложи санкция в размер на 10 на сто от тази стойност, а съвсем отделен е въпроса, че в изпратената от КЗК административна преписка, която се състои от 6 папки, не са приложени офертите на ЕТ "Гео Консулт - Николай Динев", гр. Нова Загора за позиция 23 - Съдебен район Нова Загора и на "Игео" ООД, гр. София за позиция 31 - Съдебен район Омуртаг, включително и ценовите им оферти - Приложение № 5 от документацията на възложителя, за да се установи какви цени за какъв вид дейност са били предложени.

Затова в конкретния случай единствено може да намери приложение разпоредбата на чл. 122г, ал. 6 от ЗОП, според която, "в случаите по ал. 4 и 5, когато стойността на договорите не е посочена в тях, конкретният размер на санкцията се налага от Комисията за защита на конкуренцията въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. При назначаване на експертиза разноските за възнаграждението на експерта се заплащат от възложителя".

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,