Решение № 13769 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10534/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени от Нова Трейд 95 ЕООД, чрез процесуалния му представител адв. Л. Грумева, и съответно от директора на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности на Министерство на вътрешните работи /МВР/, чрез процесуалния му представител юрк. М. Миленков, срещу решение 1007/03.10.2024 г., постановено по преписка КЗК-593/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. В касационните жалби са релевирани аналогични доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК и на трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски за производствата пред Върховния административен съд и КЗК. Ответникът Лортън ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Л. Лазарова, в писмено становище оспорва касационните жалби, като неоснователни. В открито съдебно заседание, чрез законния си представител управителят Л. П., претендира оставяне в сила на обжалваното решение на Комисията и присъждане на разноски, по приложен списък. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационните жалби, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, за допустими, а разгледани по същество за основателни, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на Лортън ЕООД срещу решение D34614284/27.06.2024 г. на директора на Дирекция Управление на собствеността и социални дейности на МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на полицейски униформи зимно и лятно камуфлирано облекло модел 2023 , в частта по обособена позиция /ОП/ 2 Доставка на комплекти лятно камуфлирано облекло модел 2023 . Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт на възложителя, в това число подадените от жалбоподателя и Нова Трейд 95 ЕООД оферти за участие в обществената поръчка по ОП 2. Въз основа на данните от събраните доказателства КЗК установява правнозначимите за правния спор по делото факти и обстоятелства, за които страните не спорят и които, подробно и вярно описани в мотивите на оспореното решение, не следва да бъдат възпроизвеждани изцяло в текста на настоящия съдебен акт. С оглед конкретно релевираните от касаторите доводи, е уместно в обобщен вид да се посочи следната, безспорно установена между страните фактическа обстановка, а именно: С решение F480439/01.03.2024 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, разделена на две обособени позиции /втората от които относима към спора по настоящото дело/ и са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно изискванията на възложителя относно съдържанието на офертата, въведени на стр. 10 от документацията, офертата трябва да включва техническо предложение по съответната обособена позиция, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката за всеки отделен артикул/изделие по ОП 2 в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя за съответния артикул /по образец 1Б1 за арт. 1 костюм летен камуфлиран модел 2023 и по образец 1Б2 за арт. 2 шапка лятна камуфлирана модел 2023/; мостри на материали и мостри на готови изделия по ОП 2, придружени с опис в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в отделните технически спецификации на всеки артикул/изделие от обособената позиция, предоставени съгласно изискванията на чл. 47, ал.10 или ал. 11 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/; и документите, посочени в т. 6.1 до т. 6.5 включително от техническата спецификация за всеки артикул/изделие от обособената позиция, с които се оценява съответствието с изискванията на възложителя по характеристики, като същите се представят за всеки артикул/изделие. Уточнено е, на стр. 12 от документацията, че с подаването на оферта се счита, че участникът се съгласява с всички условия на възложителя, както и че при подготовка на своите оферти и попълване на ЕЕДОП участниците следва да се придържат към изискванията, постановени в ЗОП, документацията за участие и обявлението за обществена поръчка. Релевантните към правния спор по делото, изисквания на възложителя относно материалите, необходими за изработване на артикулите, включени в предмета на ОП 2, са посочени в таблици 2, 3 и 4 от техническите спецификации на двата артикула /съответно утвърдени образци 1Б1 и 1Б2/. При това, в т. 1 от таблици 2 и 3 на техническата спецификация на първия артикул костюм летен /риза и панталон/ са посочени техническите изисквания на възложителя относно количествения състав на основния плат на ризата и панталона, който следва да бъде 68/30/2±3 памук/полиамид/еластан, както и са изброени методите на изпитване, чрез които този състав да бъде доказан, а именно БДС EN ISO 1833-11, БДС EN ISO 1833-7, БДС EN ISO 1833-20 и БДС EN ISO 1833-2. Респективно - в т. 1 от таблица 4 на същата спецификация, озаглавена изисквания за хастар - полиестерен тип за торби на джобовете на панталона, цвят бежов , са описани техническите изисквания на възложителя относно количествения състав на хастара 70/30±3 полиестер/памук, за който е предвидено, че следва да бъде установен чрез следните два методи за изпитване - БДС EN ISO 1833-17 и БДС EN ISO 1833-11. Според т. 6 от техническата спецификация на първия артикул оценяването на съответствието на предлаганото изделие с изискванията на възложителя по характеристики се установява с представяне на изброените в тази точка от спецификацията документи, сред които декларация за съответствие по БДС EN ISO/IEC 17050-1 или еквивалентно/и на мострата на готово изделие на участника, удостоверяваща, че същата отговаря на посочените стандарти и изисквания, указани в таблици 2, 3, 4, 5 и 6 от техническата спецификация /т. 6.1/; протоколи от изпитване /т. 6.2./, в това число протоколи от изпитване на основен плат за риза и панталон за характеристиките в таблици 2 и 3 и протоколи от изпитване за мострата на готовото изделие таблици 5 и 6; декларация от участника, че всички материални, вложени в изработката на мострата на готово изделие, съответстват на изпитаните материали, за които са предоставени протоколи от изпитване /т. 6.3./; копие от сертификата за акредитация на съответната АИЛ, издала протоколите за изпитване, удостоверяващо обхвата на акредитация с приложено копие на заповед за акредитация, включваща обхвата на акредитирани методи за изпитване по видове характеристики, посочени в техническата спецификация неразделна част от сертификатите на съответната изпитателна лаборатория /т. 6.4/; изискване за мостри, с уточнението, че под мостри се разбират мостри на материални и мостра на готовото изделие, като участниците следва да представят мостра на готовото изделие 1 бр. изделие и мостри на материали, както следва от основния плат на ризата и панталона, които се предоставят по минимум 1 линеен метър, подпечатани със свеж печат от акредитираната от ИА БСА изпитателна лаборатория /АИЛ/ или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП /т.6.7./. Идентични на изискванията на възложителя за количествен състав на основния плат на ризата и панталона на първия артикул, съответно на посочените в т. 1 от таблици 2 и 3 на образец 1Б1 методи за изпитване, са техническите му изисквания относно количествения състав и методите за изпитване на лицевия еластичен памучен тип плат, необходим за изработването на втория артикул шапка лятна камуфлирана, предвидени в т. 1 от таблица 2 на техническата спецификация за този артикул /образец 1Б2/. Както за първия артикул, така и за втория, в т. 6 от техническата спецификация - образец 1Б2 е отбелязано, че оценяването на съответствието с изискванията на възложителя по характеристики се установява с представяне на изброените в тази част от спецификацията, документи, в това число декларация за съответствие по БДС EN ISO 17050-1 или еквивалентно/и на мострата на готовото изделие от участника, удостоверяваща, че същата отговаря на всички изисквания, посочени в таблица 2 от техническата спецификация /т. 6.1./; протоколи от изпитване /т. 6.2/, включително протокол от изпитване на лицевия еластичен памучен тип плат на характеристиките в таблица 2; декларация от участника, че всички материали вложени в изработката на мострата на готовото изделие съответстват на изпитаните материали, за които са представени протоколи от изпитване /т. 6.3/; копие от сертификата за акредитация на съответната АИЛ, издала протоколите за изпитване, удостоверяващо обхвата на акредитацията с приложено копие на заповед за акредитация, включваща обхвата на акредитирани методи за изпитване по видове характеристики, посочени в техническата спецификация - неразделна част от сертификатите на съответната изпитателна лаборатория /т. 6.4./; изискване за мостри, с нарочното уточнение, че под мостри се разбират мостра на материала и мостра на готовото изделие, като участниците следва да представят мостра на готовото изделие 1 бр. изделие в размер 57, както следва шапка лятна камуфлирана модел 2023, с единични дъбови клонки, и мостра на материала, както следва от лицевия еластичен памучен тип плат, като мострата на посочения материал се представя минимум 1 линеен метър, подпечатан със свеж печат от акредитираната от ИА БСА изпитателна лаборатория /АИЛ/ или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от ДР на ЗОП /т. 6.7./. Пред КЗК е представено разяснение рег. 578500-2651, екз. 2/18.03.2024 г., направено от възложителя по повод постъпило искане за разяснения, свързани с техническите му изисквания по т. 1 от таблици 2, 3 и 4 от техническата спецификация на първия артикул, включен в предмета на ОП 2, според което в тежест на участника е да докаже, че предложението му отговаря на изискванията на възложителя, включително при позоваване на еквивалентни стандарти, съответно еквивалентни методи и решения . Видно от протоколите, отразяващи резултатите от работата на помощния орган на възложителя, обобщени в доклад 5785р-17743/11.06.2024 г., след откриване на процедурата, пет дружества подават оферти за участие по ОП 2 Нова Трейд 95 ЕООД, Лортън ЕООД, Модак ООД, Бадекс ООД и Наталия АД /последните четири в последствие отстранени от участие/. По данни от протокол 1 при разглеждане на техническото предложение на Лортън ЕООД оценителната комисия установява, че то не отговаря на всички условия на възложителя от техническата спецификация на двата артикула по ОП 2, тъй като за доказване съответствието на предлагания от този участник основен плат на ризата и панталона в офертата му са представени протоколи от изпитване /с съответно 0614-1-24/25.04.2024 г. и 0616-24/25.04.2024 г./, установяващи извършени изследвания на количествения състав на платовете само по метода БДС EN ISO 1833-2, но не и по другите три, посочени в т. 1 от таблици 2 и 3 от техническата спецификация, методи за изпитване /БДС EN ISO 1833-11, БДС EN ISO 1833-7 и БДС EN ISO 1833-20/. По същия начин, помощният орган констатира, че за доказване съответствието на предлагания хастар с изискването на възложителя относно количествения му състав по т. 1 от таблица 4 от техническата спецификация, в офертата на Лортън ЕООД е представен протокол от изпитване на количествения анализ само по метода БДС EN ISO 1833-11, а не и по другия предвиден в същата таблица метод - БДС EN ISO 1833-17, съответно че за доказване съответствието на количествения състав на лицевия еластичен памучен тип плат, необходим за изработката на втория артикул, с изискването на възложителя по т. 1 от таблица 2 на техническата му спецификация, в офертата е приложен само протокол от изпитване, установяващ направено изследване на количествения състав, но само по един от посочените в таблицата методи, а именно - БДС EN ISO 1833-2. При тези констатации /установявайки допълнително и несъответствие на предоставената от Лортън ЕООД мостра за готово изделие на втория артикул с предварително обявените условия на поръчката/, помощният орган предлага този участник да бъде отстранен от участие в процедурата по ОП 2, при което /предлагайки за отстраняване и участниците Модак ООД, Бадекс ООД и Наталия АД/ класира на първо място Нова Трейд 95 ЕООД, когото предлага за изпълнител на обществената поръчка по тази позиция. Въз основа резултатите от работата на помощния си орган, обективирани в изготвените за тази цел протоколи и обобщаващия ги доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, възложителят издава частично атакуваното пред КЗК решение, с което за изпълнител на обществената поръчка по ОП 2 определя класирания на първо място участник Нова Трейд 95 ЕООД, а Лортън ЕООД отстранява от участие по тази позиция на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. При тези несъмнено установени по преписката данни, КЗК приема за основателни и двете основни групи релевирани пред нея оплаквания на Лортън ЕООД за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата и за незаконосъобразното допускане до оценяване на офертата на класирания на първо място по ОП 2 участник, независимо от наличието на данни за несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката. При това, с атакуваното пред касационната инстанция решение, Комисията отменя процесния акт на възложителя в частта му по ОП 2 и връща процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на Лортън ЕООД и Нова Трейд 95 ЕООД съобразно дадените в решението й мотиви, при съответно възлагане на разноските. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. При вярно установена фактическа обстановка, КЗК е формирала некореспондиращи с данните по преписката правни изводи, които не се възприемат от касационната инстанция. С оглед данните по делото за съдържанието на таблици 2, 3 и 4 от техническата спецификация на първия артикул по ОП 2 и на таблица 2 от спецификацията на втория артикул, както и на даденото от възложителя разяснение рег. 578500-2651, екз. 2/18.03.2024 г., касационният съдебен състав счита за необоснован извода на КЗК от атакуваното решение, че участниците разполагат с право на избор по кой от методите за изпитване, посочени от възложителя в документите на поръчката, да докажат съответствието на предлаганите основни платове, на плата за лицевата страна на шапката и на хастара с техническите изисквания на възложителя относно количествения състав на тези материали, а оттам и че като е представил протоколи от изпитване, сочещи на проведено изпитване по само един от изброените в спецификациите методи /четири за количествения състав на основния плат на ризата и панталона и за лицевия еластичен памучен тип плат на шапката и два за хастара/ Лортън ЕООД е изпълнило предварително обявените условия на поръчката, като е доказало съответния изискуем от възложителя количествен състав с прилагането на еквивалентен на останалите методи, стандарт. Според състава изброяването на методите на изпитване в т. 1 от таблици 2, 3 и 4 от техническата спецификация на първия артикул и в т. 1 от таблица 2 на втория артикул е кумулативно, предвид което за доказване съответствието на количествения състав на предлаганите материали за изработка на двете изделия участникът е следвало да представи протоколи от проведени изпитвания по всеки един от посочените от възложителя методи или по еквивалентен на всеки един от тях, метод. Като не е сторил това и е представил протоколи от изпитвания, установяващи съответствието на предлаганите материали с изискванията на възложителя относно количествения състав, но само по един от изброените в документите на поръчката методи, Лортън ЕООД е представил несъответно на изискванията на възложителя техническо предложение, което законосъобразно е послужило като фактическо основание за отстраняването му от участие в процедурата по ОП 2 на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. След като възложителят е изискал представянето на протоколи, установяващи проведени различни изпитвания относно количествения състав на основния плат на ризата и панталона, както и на лицевия тип плат, едновременно по четирите въведени в условията на поръчката метода, съответно относно количествения състав на хастара едновременно по два различни метода, и от данните по делото се установява безспорно, че участникът е удостоверил провеждането на изпитване по само един от тези методи, без същевременно да е доказал извършването на останалите изпитвания по еквивалентен на всеки от останалите методи начин, то отстраняването му от участие в процедурата по процесната обособена позиция е законосъобразно. Изводът не се разколебава от несъмнено установения по делото факт, че по отношение на количествения състав на основния плат на ризата и панталона, съответно на лицевия памучен тип плат на шапката, при посочени четири метода за изпитване възложителят е определил само едно референтно количествено съотношение - 68/30/2±3 памук/полиамид/еластан, както и че относно количествения състав на хастара, при посочени от възложителя два метода на изпитване, е указано само едно референтно съотношение 70/30±3 полиестер/памук. Няма пречка, както това е сторено в случая, възложителят да постави изискване един и същ количествен състав да бъде установен чрез прилагането на различни методи за изпитване, въведени в различни стандарти, или чрез еквивалентен на всеки от тях, непосочен в документите на поръчката, метод или решение, още повече, когато всеки от тези методи има за цел изследването на различен елемент/елементи от състава на материята. Извод в противоположния смисъл не налагат и неприложимите в разглеждания случай разпоредби на чл. 50, ал. 1 и чл. 52, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, защото противно на изтъкнатите в решение на КЗК мотиви, изискуемите от възложителя методи на изпитване по БДС EN ISO 1833-11, БДС EN ISO 1833-7, БДС EN ISO 1833-20 и БДС EN ISO 1833-2, /съответно - БДС EN ISO 1833-17/ с оглед конкретното им съдържание, не са еквивалентни. Отделно от изложеното, съставът преценява като необосновани и следователно неправилни изводите на КЗК, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, тъй като чрез предоставянето по две бройки от основния плат на ризата и панталона като мостра този участник е представил офертата си в два варианта, което възложителят забранява с оглед отбелязването на съответното място затова, в обявлението на обществената поръчка. Предвид конкретно формулираното изискване на възложителя от техническата спецификация на първия, а и на втория артикул, невключваща условие за определен брой представени като мостра платове, а само по отношение на минималната дължина на плата и съответно придружаващите го документи /по т. 6.7 от техническите спецификации на артикулите/, включително поставянето на свеж печат от акредитираната изпитателна лаборатория върху самия плат, е изключено съставът да приеме, че като с офертата си е представил по два броя от основния плат на ризата и панталона, при това придружени с изискуемите от възложителя документи, сочещи че се касае за един и същ плат, класираният на първо място участник е представил несъответна на предварително обявените условия на поръчката, оферта, включваща варианти на техническото предложение, а оттам и че Нова Трейд 95 ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата. По посочените мотиви съдебният състав счита, че като е достигнала до необоснован извод за незаконосъобразното отстраняване на Лортън ЕООД от участие в процедурата по ОП 2 и същевременно за наличие на основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за отстраняване на класирания на първо място участник, и без осъществен задълбочен анализ на данните по преписката, е уважила наведените пред нея оплаквания на ответника, Комисията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната на акта на КЗК, предвид изяснеността на делото от фактическа страна и формирания от съдебния състав извод, че техническото предложение на Лортън ЕООД действително не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а офертата на класирания на първо място участник е съответна на изискванията на възложителя за предоставяне на мостри от техническите спецификации на двата артикула от ОП 2, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. При този изход на делото, своевременно направените от процесуалните представители на касаторите, искания за присъждане на разноски са основателни, а претенцията на процесуалния представител на ответника в същия смисъл - неоснователна. Доколкото Нова Трейд 95 ЕООД претендира присъждането на разноски за производствата пред Върховния административен съд и пред КЗК, в това число за платено адвокатско възнаграждение, но по делото липсват данни за направени такива пред Комисията, както и за платен адвокатски хонорар, а още по-малко са представени доказателства в тази насока, то Лортън ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на дружеството касатор сумата от 1 700 лв., представляваща разноски за платена държавна такса за касационното производство. Съответно на възложителя следва да бъде присъдена сумата от общо 2100 лв., представляваща направени разноски, от която сумата от 1 700 лв. за платена държавна такса за образуване на производството пред касационната инстанция и сумата от 400 лв. за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред Върховния административен съд и КЗК /по 200 лв. за всяко от тях/. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,