Решение № 14020 от 1.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1862/2011 г.

Решение № 14020 от 1.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1862/2011 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по подадена касационна жалба от "Електростарт" АД гр. Вършец, представлявано от изп. директор Анатоли Димитров, действащ чрез процесуалния си представител адв. Р. Димитрова, против решението, постановено по адм. дело № 385/2010 г. по описа на Административния съд /АС/ Велико Търново, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт (РА) № 120090316/23.02.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Велико Търново, за начислен ДДС в размер на 8222,11 лв. и прилежащи върху него лихви и потвърден с решение № 182/26.04.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - гр. Велико Търново. В касационната жалба се поддържат оплаквания, че решението е неправилно като необосновано и постановено при нарушение на материалния закон, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат съображения, че съдът неправилно е тълкувал разпоредбата на чл. 21, ал. 3, т. 2, б. " в" ЗДДС, като е приел, че в нея не се включва процесната услуга, която по естеството си попада в обхвата на услугите, предоставяни от инженери и консултанти. По съображения в този смисъл касаторът моли решението да бъде отменено в обжалваната част и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП за гр. Велико Търново, чрез представен по делото писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея доводи, и предвид доказателствата по делото, приема следното: Касационната жалба е допустима и основателна. С решение № 524/07.12.2010 г. на АС Велико Търново, в обжалваната част, е отхвърлена жалбата на касатора против РА № 120090316/23.02.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Велико Търново, потвърден с решение № 182/26.04.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - гр. Велико Търново, в частта, в която на "Електростарт" АД гр. Вършец за данъчен период по ЗДДС м. 07.2009 г. е начислен данък добавена стойност в размер на 8222,11 лв. по фактура № 2689/13.07.2009 г. и съответните на това данъчно задължение лихви За да отхвърли жалбата против ревизионния акт, съдът е приел, че с него законосъобразно е начислен ДДС на основание чл. 86, ал. 1 със ставката по чл. 66, ал. 1 ЗДДС. Приел е, че мястото на изпълнение на доставката по фактура № 2689/13.07.2009 г. с данъчна основа 41 110,57 лв. и получател "Pilux Danpex S. P. " Гърция е РБ като място, където доставчикът е установил своята независима икономическа дейност, съгласно принципа на чл. 21, ал. 1 ЗДДС /ред. ДВ бр. 113/2007 г./ Приел е, че не са налице изключенията по чл. 21, ал. 3, б. "в" и "г" ЗДДС в същата редакция, тъй като не се установява необходимост от притежаване на специални знания за практическото осъществяване на услугата, а и вида на услугата не е такъв, че да попада сред услугите, извършвани от консултанти, инженери и други подобни услуги. Възприети са изцяло изводите на органите по приходите относно характера на доставката и мястото на изпълнението й. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е неправилно. От фактическа страна между страните е безспорно, че услугата, за която е издадена процесната фактура с доставчик ревизираното дружество и получател фирма "Pilux Danpex S. P. " Гърция, е реално извършена, издадена е на основание сключен между страните договор от 06.04.2009 г. с два предмет на изпълнение: 1."Маркетингово проучване за приложимостта на продуктите, а именно система от многослоен филм синтетичен субстрат с катоптрично покритие чрез PVD технология, сравнена с алуминиева светлоотразителна система и 2.Изпитване на осветителни тела. Заданието и по двата проекта е изпълнено и прието. Не е спорно, че получателят е данъчно задължено лице, установено в Гърция като държава-членка на ЕС, различна от държавата на установеност на доставчика /РБ/. Установено е въз основа на приетите писмени доказателства, че дружеството -изпълнител има като основен предмет на дейност - развойна и производствена дейност в областта на пусково-регулираща апаратура за луминесцентни и други лампи, оборудване и осветителни тела, консултантска и комисионна дейност, инженеринг, маркетинг, мениджмънт и други. И двете доставки /за втората прието с влязло в сила решение, че мястото на изпълнение е при получателя/ са изпълнени от екип от икономисти, аналитици, инженери, конструктори и изпитатели, което е видно от списъка на лицата, приложен към резюмето на маркетинговия анализ. С оглед направените в доклада изводи и констатации е била налице необходимост за използване на специални знания от такива лица. От така изложеното може да се направи извод, че маркетинговата услуга по т. 1 от договора, за която се отнася процесната фактура, е такава, извършвана от консултанти и инженери. Тази услуга изцяло попада в хипотезата на изключението по чл. 21, ал. 3, б. "в" ЗДДС /ред. ДВ бр. 113/2007 г./. Проучването на пазара е вид консултантска услуга, за каквато се приема, както житейски, така и в съдебната практика, включително и за целите на данъчното облагане. Възприетият от законодателя критерий при задаване на изключението по б. "в" на чл. 21, ал. 3 ЗДДС е вида на услугата. Съобразно константната практика на Съда на Европейските общности /СЕО/ по тълкуване и приложение на Шеста директива 77/388 относно хармонизирането на законодателствата на държавите-членки относно данъците върху оборота - чл. 9/2/, трето тире, съответно чл. 56, § 1, буква в) от Директива 2006/112 на Съвета - не се отнася до професии, като тези на адвокати, консултанти, счетоводители или инженери, а до услуги, т. е. общностният законодател е използвал споменатите в тази разпоредба професии като средство за определяне на категориите услуги, за които тя се отнася /дело C-145/96 (Бернд фон Хофман срещу Данъчна служба в Трир. Съдът в практиката си по сходни дела посочва, че подлежи на изследване целта на спорните дейности / C-222/09/, както и че в разпоредбите на чл. 9, § 2 уреждат не посочените в тях професии като такива, а услугите, обичайно предоставяни в рамките на тези професии /C-41/04, Recueil/. В процесния случай целта е консултиране на гръцката фирма за възможностите за приложимост на определени продукти на пазара, за което се извършва маркетингово проучване. При използване на примерно споменатите в разпоредбата на чл. 21, ал. 3, б. "в" ЗДДС /идентична с тази на чл. 9, ал. 2,трето тире на шеста директива/ професии като средство за определяне на процесната услуга, се налага изводът, че тя попада в приложното поле на нормата, тъй като в случая за изпълнение на услугата е развита, както консултантска, така и инженерна дейност. При извършване на проучването са извършени дейности, които обичайно се предоставят в рамките на двете професии. Изводът на касационния съд е, че процесната услуга попада сред тези, изброени в изключението на чл. 21, ал. 3, б. 4в" ЗДДС /ред. Дв бр. 113/07 г./. Ето защо за място на изпълнението следва да се счита седалището на получателя в РГърция, при което на основание чл. 66, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 86, ал. 3,пр. последно ЗДДС доставчикът не е следвало да начислява ДДС. По изложените съображения касационният съд намира за необосновани и незаконосъобразни изводите на първоинстанционния съд, които са в обратния смисъл. Решението следва да бъде отменено в обжалваната му част. Спорът е изяснен от фактическа страна и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество от настоящата инстанция, с което РА в тази част да бъде отменен. Направеното искане на касатора за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за тълкуване на разпоредбите на Общностното право /чл. 9,пар. 2, буква "д", тире трето на Директива 77/388/ЕИО, идентична с чл. 56,пар. 1, б. "в" Директива 2006/112/ЕО, транспонирани в националния закон - чл. 21, ал. 3, б. "в" ЗДДС е неоснователно. Същото е направено в условията на евентуалност с оглед изхода на спора. Освен това касационният съд, както се посочи вече по-горе, намира значението и смисълът на разпоредбите за ясни и небудещи съмнение, поради което приема, че не са налице предпоставките по чл. 629, ал. 3 ГПК за отправяне на запитване. При този изход на спора първоначалната жалба се явява уважена изцяло, поради което на жалбоподателя се дължи заплащане на пълния размер на направените от него разноски пред първата инстанция - 1150 лв., както и всички направени от него разноски пред касационната инстанция - 610 лв. В полза на дружеството първоинстанционният съд е присъдил по компенсация разноски в размер на 356,85 лв., поради което с настоящото решение следва да се присъди в тежест на бюджета на ответника и разликата от 793,15 лв. за първата инстанция, както и сумата от 610 лв. за разноски в касационната инстанция - или общо 1403,15 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2,пр. 2-ро и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,