Решение № 7470 от 27.7.2022 г. на ВАС, VII о.

от 05.01.2021 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, в частта, с която на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е заличена регистрацията на марка, рег. 107583, NOBEL, словна, за услугите от клас 35 (конкретно изброени), за клас 41 (конкретно изброени) и за клас 43 (всички, за които е регистрирана) от Международната класификация за стоките и услугите за регистрация на марки, с притежател Розаимпекс ЕООД. Касационният жалбоподател Розаимпекс ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда за реалното използване на марката в вида, в който е била регистрирана. Счита, че съда не е анализирал в съвкупност всички представени доказателства и сочи, че те налагат извод, че няма категорични доказателства марката да е ползвана в областта на ресторантьорската дейност. Счита, че въобще не е доказано ползването на марката във вида, в който е заявена за регистрирация. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да се отхвърли претенцията на Дафна-ДК ООД. Претендира пресъждане и на направените разноски съгласно представени списък и доказателства към него. Касаторът се представлява от адв. Й. Иванова. Ответникът по касационната жалба Председателят на Патентно ведомство на Р. България, чрез юрисконсулт Е. Георгиева, счита касационната жалба за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и обосновано. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и иска пресъждането на юрисконсултско възнаграждение. Моли съда остави в сила съдебното решение. Ответникът по касационната жалба Дафна ДК ООД чрез адв. А. Костов обоснова неоснователност на жалбата. Прави подробен анализ на фактическите и правни изводи на съда относно сходството между двете марки, както и на вероятността от объркване. Сочи, че процесните марки са сходни в своята цялост във висока степен, доказано е ползването за услугите от посочените класове, поради което решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски, обосновава фактическа е правно сложност на спора и иска същите да бъдат присъдени в пълен размер. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

в частта, с която е заличена регистрацията на марка регистров 107583, NOBEL, словна, за всички услуги от клас 35, 41 и 43. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема за установено от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а материалният закон е приложен правилно при точно и пълно установени факти. Съдът установява приложимостта и съдържанието на чл. 36, ал. 3, т.1 във вр. чл. 12, ал. 4 ЗМГО. Приема, за установеното, че доминиращият словен елемент NOBEL, независимо от начина на изписване се свързва непосредствено в съзнанието на потребителите с широко известното име на А. Новел и тази асоциация поражда възприятие за свързаност на обектите, носещи това име, в частност конкуриращите се марки. Сочи, че само при значително различаващи се стоки и услуги, при които е напълно изключено свързването им като такива е възможно да бъде изключено вероятността от объркване на потребителят и той да може да разграничи услугите на едното дружество от тези на другото. С оглед този извод съдът заключава, че административният орган правилно е посочил услугите, които са сходни и има вероятност от объркване и от тези, при които няма такова, поради което е намерил оспорвания акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответниците и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не са посочени в касационна жалба. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. Всъщност може да се приеме, че касаторът смесва понятията съществено нарушение на съдопроизводствените правила като касационно основание и основанието съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато от административния орган. Може да се приеме, че касаторът обоснова, нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато от органа издател на акта, което не е отчетено от съда, но това не представлява нарушение от съда на съдопроизводствените правила, по които се развива съдебната фаза на процеса. Поради посоченото съдът счита, че това касационна основание е бланкетно и необосновано, поради което не дължи произнасяне по него съгласно чл. 218, ал.2 АПК. Неотчетеното от съда нарушение на административнопроизводствените правила е относимо към неправилното приложение на закона като касационна основание по чл. 209, т.3 АПК. Искането за заличаване на регистрацията на една марка в хипотезата на чл. 36, ал. 3, т. 1 ЗМГО може да подаде само лице по чл. 36, ал. 5, т. 1 ЗМГО, което не е упражнило правото си на опозиция или опозицията е била отхвърлена като недопустима. По делото е безспорно, че Дафне ДК ООД е именно такова лице, тъй като по подадената от дружеството опозиция от 11.02.2019 г. срещу регистрацията на марка рег. 107583 NOBEL не е образувано производство, а решението за това на състава на Патентно ведомство е потвърдено по съдебен ред. Материалноправните предпоставки за основателност на искането за заличаване на регистрацията на марка по чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 4 ЗМГО са: 1. нерегистрирана марка, ползвана от искателя; 2. подадена заявка за регистрация на нерегистрираната марка; 3. действително използване на нерегистрираната марка от страна на искателя в търговската му дейност на територията на страната; 4. начална дата на действително търговско използване на нерегистрираната марка, която е по-ранна от датата на подаване на заявката за регистрация и което използване продължава и към момента на подаване на искането за заличаване; 5. наличие на идентичност или сходство между нерегистрираната и атакуваната марки, идентичност или сходство между стоките и услугите, за които са предназначени двете марки, които идентичност или сходство обосновават вероятност за объркване на потребителите. Предпоставките следва да са налични кумулативно, като липсата на която и да е от тях обосновава неоснователност на искането за заличаване. Доказано е наличието на предпоставки 1 и 2 Давна ДК ООД има нерегистрирана марка с вх. 153008 HOTEL NOBEL заявена за регистрация на 21.11.2018 г. за услуги от класове 35, 41 и 43 като се твърди ползване на същата още от 2005 г., т.е. преди регистрацията на марка рег. 107583 NOBEL, словна с дата на заявяване 21.09.2018 г., дата на регистрация 06.01.2020 г.за същите вид стоки и услуги с притежател Розаипмекс ЕООД. Спорът се свежда до останалите три предпоставки. Идентичността или сходството между марките се извършва на основата на преценката на три аспекта: визуално, фонетично и концептуално, като сравнението е във формата, в която знаците са получили закрилата, и обхваща знаците в тяхната цялост. Сходството се оценява на територията, за която е защитена марката и от гледна точка на съответните потребители. Марката, чието заличаване се иска е словна, а нерегистрираната марка е комбинирана, поради което те не са идентични и най-важен е въпросът за степента на тяхното сходство. При визуалното сравнение на комбинирана (фигуративна) марка със словен елемент и словни марки решаващо за преценката са броят на буквите с едно и също местоположение и степента на стилизираност на словния елемент в комбинираната (фигуративната) марка. В случая единственият словен елемент от регистрираната марка е изцяло включен в състава на комбинираната, нерегистрирана марка. Няма характерност и отличителна специфичност в шрифта, с който е изписано NOBEL в нерегистрирната марка. За да се преодолее идентичността на словния елемент е необходимо стилизирането да осигурява значителна разлика във визуално отношение, което в случая не е постигнато. И при двете марки словният елемент е изобразен по начин, при който всяка буква е ясно, точно и видимо установима, т.е. не е налице някаква форма на стилизация, която да допринася за различното визуално възприятие на словния елемент. Буквите са в еднаква последователност, без каквото и да било визуално различие извън шрифта, като словният елемент е еднакво разпознаваем и четим. Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд, че независимо от начина на изписване степента на сходство в този елемент от марката е твърде висока. Изводът се потвърждава и от анализа на допълнителните елементи в комбинираната, нерегистрирана марка. Допълнителният елемент HOTEL и логото с изобразена буква N не могат да преодолеят доминиращият словен елемент NOBEL. Последният изпъква, буквите са удебелени, а логото, съдържащо идентична буква с тази от словния елемент допринася за подчертаването му. Допълнителният елемент HOTEL е изписан със смалени главни букви като отново се създава визуална представа за изпъкването на елемента NOBEL. Следователно всички фигуративни елементи са концентрирани и насочени към подчертаването на основния, доминиращия словен елемент и това е NOBEL. За фонетичното сходство от значение са броят и последователността на сричките, техният общ ритъм и интонация. В случая конкуриращите се марки имат пълно фонетично съвпадение на словния елемент NOBEL/ NOBEL, а разликата се дължи на другия словен елемент в нерегистрираната марка HOTEL. Последният не може да преодолее фонетичното съвпадение в останалата част, в която марките се произнасят по един и същ начини, поради което между тях съществува известно фонетично сходство, взети като цяло, което може да бъде определено към средна степен. По отношение на смисловото сходство се налага извод, че основният елемент от конкуриращите се марки имат едно и също семантично значение, сочещо на директната асоциация с общоизвестното име на А. Нобел, както отбелязва и първоинстанционния съд, поради което сходството е по-скоро от висока степен. Видно от изложеното конкуриращите се марки са визуално, фонетично и смислово сходни от средна към висока степен. Този факт, съотнесен към идентичността на услугите (конкретно изброени в решението), за които се отнасят марките, прави правилен извода на първоинстанционния съд за наличието на сходство. При наличието на сходство в определената степен и идентичност на услугите, за които марките са регистрирани, следва да бъде преценена вероятността от объркване на потребителите. Изводът на първоинстанционния съд за възможност от объркване, с оглед на правилността на извода му относно наличието на сходство, е правилен. Установената степен на сходство и на идентичност на услугите предполага възможност от объркване на потребителите, като решаващото е дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност от объркване. Тъй като отличителният и доминиращият елемент в марките е словният елемент NOBEL именно той е носител на основната им функция и е визуално най-въздействащ, то за релевантния кръг потребители, който макар и да е в значителна степен внимателен, не може да се изключи възможността да възприеме спорните марки като произхождащи от едно и също предприятие или най-малкото като произхождащи от икономически свързани предприятия, докакъвто извод правилно е достигнал и първоинстанционния съд. Неоснователен е доводът на касатора, че Дафна ДК ООД не е доказала по делото ползването на нейната нерегистрирана марка преди 21.09.2018г., когато е заявена за регистрация словната марка, чието заличаване се иска. Твърдението на Дафна ДК ООД, че ползва нерегистрираната си марка от 2005 г. като ползването продължава и към 2020 г. (към момента на подаване на искането за заличаване). В тази връзка правилно, както административният орган и съдът са обсъждали доказателства за ползването от 2006 до 2020 г. Правилен и съответен на всички представени доказателства е изводът, че Дафна ДК ООД е доказало ползването на нерегистрираната марка и нейни производни, които не се различават съществено в търговската си дейност, както преди 21.09.2018 г, така и към 15.01.2020 г., поради което са налице третата и четвърта предпоставки по чл. 12, ал. 4 ЗМГО - действително използване на нерегистрираната марка от страна на искателя в търговската му дейност на територията на страната и начална дата на действително търговско използване на нерегистрираната марка, която е по-ранна от датата на подаване на заявката за регистрация и което използване продължава и към момента на подаване на искането за заличаване. Правилните са и изводите на съда за наличието на последната матариалноправна предпоставка по чл. 12 ,ал. 4 ЗМГО в частта й за наличието на идентичност или сходство на стоките и услугите, за които се ползват марките, доколкото в другата й част идентичност/сходство на самите марки съдът се произнесе по-горе. В тази част изводите, както на административния орган, така и на съда са подробни и съдът не следва да ги преповтаря на основание чл. чл.221, ал.2, изр. последно АПК. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за наличие на сходство и вероятност от объркване на потребителите е съответен на доказателствата по делото и закона. Това прави правилен и извода му за законосъобразност на оспорения акт, поради което съдебното решение като правилно и съответно на доказателства и закона следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответниците искане за присъждане на разноски е основателно. Ответникът председателят на Патентното ведомство е претендирал разноски за юрисконсултско възнагражадние, размерът на което съдът определя на по 200 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Ответникът Дафна ДК ООД с [ЕИК], със седалище в гр. Пловдиве е доказал разноски в размер на 1 700 лв като възнаграждение за адвокат, платено в брой съгласно договор за правна защита и съдействие. На основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на ответниците, посочените по-горе разноски.