Решение № 9360 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3182/2011 г.

Решение № 9360 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3182/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 245 и сл. от АПК. Образувано е по искане, подадено от "П. и К. ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, гр. София, "Инфраструктурно строителство" ЕООД, в качеството им на участници в ДЗЗД "Консорциум ремонстрой" и ДЗЗД "Консорциум ремонстрой" (наричани за краткост по-долу "молителите"). Иска се отмяна на решение № 15717 от 20.12.2010 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, IV-то отделение, постановено по адм. д. № 11061/2010 г., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на кмета на Община Нова Загора срещу решение № 792/08.07.2010 г. по преписка № КЗК-352/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В искането се поддържа, че с влязло в сила решение е установена незаконосъобразността на решение № 5 от 29.03.2010 г. на кмета на Община Нова Загора, с което е открита процедурата по възлагане на обществената поръчка "СМР по проект" Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора, "обособена позиция 1 - училища в гр. Нова Загора, обособена позиция 2 - училища в Община Нова Загора". Твърди се, че това решение засяга молителите, тъй като именно ДЗЗД "Консорциум ремонстрой" е определен за изпълнител и е сключил договор с общината на 07.07.2010 г. Молителите обосновават интереса си с обстоятелствата, че след решението на КЗК, което е постановено след подписването на договора между спечелилия обществената поръчка и общината, кметът на общината спира процедурата по изпълнението на договора, а след решението на съда, кметът отправя волеизявление към молителите за разваляне на договора. Обявеното за незаконосъобразно решение на кмета на община Нова Загора, в качеството му на възложител на обществената поръчка води до невъзможност да се получи финансиране по проекта, предмет на договора, което обстоятелство влече и прекратяването му на осн. чл. 7, ал. 2 от същия. Молителите твърдят, че е не са били конституирани като страна по делото, приключило с влязло в сила решение въпреки, че са имали интерес от участието в него. Иска се отмяна на решение № 15717 от 20.12.2010 г. на ВАС, IV-то отд., постановено по адм. д. № 11061/2010 г. и връщане на делото за ново разглеждане, с участието на ДЗЗД "Консорциум ремонстрой". Ответникът - кметът на община Нова Загора не изразява становище по искането. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по искането. Ответникът - Агенцията по обществените поръчки изразява становище за недопустимост на искането, евентуално за неговата неоснователност. Становището на този ответник е, че решението на тричленния състав на ВАС не е неблагоприятно за молителя, тъй като по отношение на обжалваната процедура и обжалването пред КЗК е приложим реда, преди промените в ЗОП с ДВ, бр. 52/2010 г. в сила от 13.07.2010 г. На осн. чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (в редакцията пред 13.07.2010 г.) сключеният договор между възложителя и изпълнителя запазва своето действие и подлежи на изпълнение. Поради това решението на ВАС, чиято отмяна се иска и решението на КЗК нямат неблагоприятни последици спрямо изпълнителя на договора, тъй като договорът запазва валидността си, а при неизпълнение от страна на възложителя, възниква правната възможност за изпълнителя да търси обезщетение за вреди. Изложени са съображения, че евентуалното уважаване на искането за отмяна на решението на тричленния състав на ВАС и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС, не би довело до правна промяна по същество, тъй като КЗК и ВАС са стигнали до единствения възможен извод, а именно, че е нарушена императивната разпоредба на ЗОП - чл. 25, ал. 5 по отношение на изискването за размера на кредитната линия, наличието на общ оборот за последните три години, несъответстващ на стойността на поръчката и изисканата специалност на техническия ръководител на обекта. По тези съображения се иска отхвърляне на искането за отмяна като недопустимо и неоснователно. Заинтересованите страни - "Пирс-Д" ООД и "Евролукс" ЕООД не изразяват становище по искането. Заинтересованата страна - "Термикс ЕС" ООД изразява становище, че се поддържа жалбата на АОП в частта, в която посочва изискванията, необосновано ограничаващи участието на лицата в процедурата. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав, за да се произнесе взе предвид следното: Предмет на обжалване пред КЗК е било решението на кмета на община Нова Загора за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението на възложителя е атакувано пред КЗК от Агенцията по обществените поръчки след като до нея са отправени сигнали от "Пирс - Д" ООД, "Евролукс" ООД и "Термикс ЕС" ООД. В производството пред КЗК са участвали АОП, кметът на Община Нова Загора и трите дружества, отправили сигналите. С писмо вх. № КЗК-352 от 08.07.2010 г. от кмета на Община Нова Загора, КЗК е уведомена, че по обществената поръчка е определен изпълнител, с който е сключен и договор и това е ДЗЗД "Консорциум Ремонтстрой" - София. С решение № 792 от 08.07.2010 г. по преписка КЗК-352/2010 г. е установена незаконосъобразността на атакуваното решение на кмета на община Нова Загора. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС от кмета на Община Нова Загора. Като страни в съдебното производство са конституирани КЗК, АОП, "Пирс - Д" ООД, "Евролукс" ООД и "Термикс ЕС" ООД. С решението си ВАС отхвърля като неоснователна жалбата срещу решението на КЗК. Влязлото в сила решение, с което е установено незаконосъобразността на обжалвания акт на възложителя има сила и за молителите в настоящото производство, тъй като те в качеството им на учредители на гражданското дружество са участници в процедурата по обществената поръчка. Независимо, че с решението се установява незаконосъобразността на акта, но този акт не се отменя, решението е неблагоприятно за молителите, тъй като препятства изпълнението на сключения договор между тях и възложителя на обществената поръчка. Следователно, молителите имат интерес и попадат в категорията лица по чл. 246, ал. 1 от АПК, които имат право да искат отмяна на влязло в сила съдебно решение. По тези съображения искането се преценява като допустимо от настоящия съдебен състав на ВАС. Искането е основателно. Изтъкнатото в него основание за отмяна е чл. 239, т. 5 АПК - страната вследствие на нарушаване на съответните правила е била лишена от възможността да участва в делото или не е била надлежно представлявана, или когато не е могла да се яви лично или чрез повереник по причина на препятствие, което не е могла да отстрани. В конкретния случай, към датата на започване на съдебното производство и по време на същото, молителите в качеството им на участници в обществената поръчка са имали качеството на заинтересовани лица, поради което и по аргумент от чл. 153, ал. 1 от АПК е следвало да бъдат конституирани в съдебното производство. С факта на неконституирането им е осъществена първата хипотеза от чл. 239, т. 5 АПК. Това обстоятелство е достатъчно, за да се прецени искането като основателно. За преценката на основателността на искането, подадено на посоченото правно основание- чл. 239, т. 5 от АПК, въпросът дали участието на молителите в съдебното производство би довело до правна промяна по същество е ирелевантен. Предпоставка в посочения смисъл не е предвидена от законодателя в чл. 239, т. 5 от АПК. По изложените съображения искането се преценява като основателно, поради което решението на тричленния състав на ВАС, IV-то отделение следва да се отмени, а вместо това делото се върне за ново разглеждане от тричленен състав на ВАС, при което като заинтересовани страни се конституират и "П. и К. ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, гр. София, "Инфраструктурно строителство" ЕООД, в качеството им на участници в ДЗЗД "Консорциум ремонстрой" и ДЗЗД "Консорциум ремонстрой". Воден от горното и на осн. чл. 248, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд