Решение № 3413 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 106/2017 г.

Решение № 3413 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 106/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП, във вр. чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "М. М. К." АД град С., срещу Решение № 932 от 10.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-593/2016 г. Жалбоподателят счита решението за неправилно като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че органът по преразглеждане в оспорения административен акт не е разгледал част от възраженията на дружеството. Намира, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. Неправилно КЗК е приела, че от помощната комисия не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на община Х. не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД "П. е. е.", "К. С." ООД, като участник в ДЗЗД "П. е. е." и "П. Д." ООД, участник в ДЗЗД "П. е. е." не вземат становище по жалбите. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като съобразно чл. 218, ал. 1 АПК прецени наведените касационни основания, доводите във връзка с тях и доказателствата по делото, приема че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216 от ЗОП, поради което е процесуално допустими. Разгледана по същество а жалбата е основателна. Процедурата е открита на 8.04.2016 г. и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения закон, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Производството пред КЗК е образувано е по жалба подадена от "М. М. К." АД срещу Заповед № 1004/10.08.2016 г. на кмета на община Х. за обявяване класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на О. Х. по 20 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 9, открита с Решение № 13 от 8.04.2016 г. на възложителя. Твърди се, че констатациите на комисията по оценка в протокол № 2, формиращи крайния извод за оценка на техническото предложение на "М. М. К." АД с 60, т., упоменати на страници 75 - 76 от протокола, са в нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 на ЗОП (отм.). При разглеждането на показателя Техническо предложение (ТП) съгласно одобрената методика комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) е трябвало да оцени техническото предложение съгласно пет фактора, които влияят върху размера на поставената оценка, а именно: Описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката; Описание на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение; Организация и подход на изпълнение; Съответствие на Линейния график с предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и приложените диаграми на ресурсите. Според жалбоподателя такова оценяване при съблюдаване на гореописаните фактори на практика не е извършено от комисията и липсват мотиви по съществото на техническо предложение от офертата на "М. М. К." АД. Липсват също така мотиви и анализ на самото техническо предложение, както и не е направен професионален прочит на предложението за решаване на проектантската задача и изпълнението на СМР. На следващо място оспорва непредставянето на декларация за съответствие за тротоарни плочки, с това, че изпълнението на строително-монтажните работи зависи от проектно решение и предписание на инженер конструктор - проектант за обекта по част конструкции, каквото към момента на подаване на офертата няма и изборът на материали зависи от вида и параметрите, които е определил проектанта за материалите. Възразява срещу констатациите за документи без превод на български език. Обръща се внимание, че част от материалите имат международно техническо описание и са на база на общоприети стандарти за качествени показатели, които са възприети и в България. Следващото възражение е свързано с нарушение на принципът на публичност с начина на оповестяване на действията на възложителя и помощния му орган. Според жалбоподателя в профила на купувача, програмният продукт, с чиято помощ се визуализират документацията, протоколите, съобщенията на комисията и заповедите за определяне на изпълнител, не позволява достъп до всички файлове. Те са достъпни само на определени компютри с по-стара операционна програма. В самия протокол № 2 и съобщението за отваряне на ценовите предложения, оценките не са подредени, което възпрепятства възможността да се анализира и съпостави информацията за отделните участници. Липсват таблици или други форми на оценка на комисията на техническите предложения на участниците. След обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че наведените с жалбата оплаквания са неоснователни и ги е оставила без уважение. Като неоснователно е отхвърлено твърдението, че оценителната комисия е допуснала нарушения при оценката на техническото предложение от офертата на му по показател "Техническо предложение", като не е изложила мотиви за направените от нея констатации и съответно неправилно е оценила предложението по този показател с 60 точки, а не с максималните 100 точки. Посочила е, че съобразно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва по критерия "икономически най-изгодна оферта", като комплексната оценка се формира от следните показатели: Финансов показател (ФП), П. С. за изпълнение на строителството (ПСС), П. С. за проектиране (ПСП), П. Т. предложение (ТП). П. Т. предложение (ТП) представлява оценка на предложената от участника технологична последователност на проектирането и на строителните процеси. По отношение на оценяването по показател Техническо предложение един от предварително заложените фактори, влияещи на оценката, е описанието на отделните етапи на изпълнение на поръчката. От приложен по преписката Протокол № 2 КЗК е установила, комисията по подбор е направила кратко описание на техническото предложение на участника "М. М. К." АД по обособена позиция № 9, като в същото описание са посочени констатирани непълноти относно начина на изложение на етапите на проектиране, както и се посочват материали (тротоарни плочки), за които не са представени декларации за съответствие и документи без превод на български език към декларациите за несъответствие. С оглед горното е приела за правилни направените заключения на комисията, съответно поставената на тази основа оценка по показател ТП. Посочила е, че съгласно установените факти представеното от участника изложение на дейностите и етапите на изпълнение е общо и не отразява подробно дейностите от проектните етапи, съответно последователността на тяхното изпълнение. На следващо място КЗК е приела липсата на превод на български език на документи, представени към декларации за съответствие на материали, което пряко рефлектира върху кредитирането от комисията на представените декларации за съответните материали. В тази връзка е посочила, че съгласно предварително одобрените изисквания на възложителя при липсващ превод на български език на представен документ, същият няма да се взема под внимание от комисията. КЗК е извела заключение, че в съответствие с методиката за оценка на офертите направените констатации на комисията пряко се съотнасят към обстоятелства, които според възложителя следва да са налице, за да бъде оценено техническо предложение с 60 точки по този показател. Заключенията на комисията са базирани на конкретни обстоятелства и начин на изложение в техническото предложение на участника "М. М. К." АД, а извършените и описани преценки кореспондират с нормите на ЗОП (отм.) и условията, съдържащи се одобрената документация за участие. Като краен извод по отношение на тези възражения КЗК е приела, че направените констатации на комисията по П. Т. предложение (ТП) за техническото предложение на участника по обособена позиция № 9 съставляват достатъчно фактически подкрепени мотиви и не е налице твърдяното нарушение в тази насока. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението за техническо ограничаване на достъпа до документите по обжалваната обществена поръчка. В тази връзка е извършената служебна проверка на официалния сайт на възложителя, раздел Профил на купувача, като не са не регистрирани технически проблеми, които да препятстват достъпа до публикуваната в профила информация. По отношение на твърденията за липса на подредба на оценките в Протокол № 2, както и липсата на таблици и други форми на оценка на комисията КЗК е посочила, че доколкото техническото оформление на документацията по обжалваната обществена поръчка не е изискване на закона и не е повлияло върху възможността на жалбоподателя да упражни правото си да обжалва процесната заповед за класиране и избор на изпълнител по обособена позиция № 9. Решението е неправилно. Постановено е от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при неправилно тълкуване на приложимия материален закон - чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм/. По отношение на съществената група възражения в жалбата за неправилно приложена от конкурсната комисия методика и за несъответствие на протокола за техническата оценка с императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм/, КЗК не е извършила никаква проверка и анализ и дори не е изложила правни доводи. Извода за наличие на мотиви на конкурсната комисия при оценка на техническите предложения е напълно необоснован и в противоречие с приложените към възлагателната преписка писмени доказателства. Постановеното решение, с което е приета неоснователност на жалбата на дружеството в тази насока е неправилно. Неправилността му се дължи на допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм/ помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е и настоящия случай. Безспорно е, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗОП /отм/, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. С разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично е уредена възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е следвало да направи КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП /отм/. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства: Първата е дали комисията, като помощен орган е приложила точно и стриктно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за относителна тежест и методика на оценяване. Втората е дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона - в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Неспазването на изискването при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение. В станалите случаи обаче - при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но и на въведените принципи за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Видно от данните по възлагателната преписка, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като е пояснено, че икономически най-изгодна е тази Оферта, която в най-голяма степен отговаря на обявените от Възложителя и описани по-долу показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка. Регламентирано е, че оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка по следната формула: КО = ФП х 60% + ПСС х 5% + ПСП х 5%+ТПх30%. показателите за оценяване са: а/Финансов показател (ФП) - предложена от участника цена за изготвяне на инвестиционен проект, по всички проектни части, упражняване на авторски надзор и изпълнение на всички видове строителни, монтажни и ремонтни работи по време на строителството - тегловен коефициент - 60 %; б/ П. С. за изпълнение на строителството (ПСС) - предложения от участника срок за изпълнение на строителството-тегловен коефициент - 5 %; в/П. С. за проектиране (ПСП) - представлява предложен срок за проектиране - тегловен коефициент - 5 % и г/ Т. П. (ТП) - представлява сбор от присъдените точки по всеки показател - тегловен коефициент - 30 %. На свой ред показателя Техническо предложение, представлява оценка на предложената от участника технологична последователност на проектиране на строителните процеси, като по отношение на оценяване на този показател един от предварително заложените фактори, влияещи на оценката е описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката. Показател техническо предложение (ТП) представлява оценка на предложената от участника технологична последователност на проектирането и на строителните процеси, с тегловен коефициент - 30 % и се прави по специално описана методика в табличен вид. И петте показателя, формиращи техническата оценка нямат числови измерения. Поради това в конкурсната документация е разписана методиката за оценяване по всеки един от тях. Диференцирани са три степени на съответствие на предложенията с изискванията, нуждите и очакванията на възложителя, съответно оценявани по 100, 60 и 35 точки. Точно определени са хипотезите, при които се присъжда съответният брой точки. Ето защо, така въведената експертна оценка на техническите предложения предполага анализ и внимателна съпоставка на конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. Едновременно с това предполага и съпоставка на самите технически предложения в хода на оценителната дейност, за да се откроят онези от тях, които в най-голяма степен отговарят на предварително обявените показатели и тяхната тежест по аргумент от дефиницията за икономически най-изгодна оферта, дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. В конкретния случай, внимателния анализ на съдържанието на протокол № 2 в частта му от дата 3.08.2016 г., показва, че в него се съдържат съвсем бланкетно описание по показател "технологична последователност на проектирането и на строителните процесии" на предложението на участниците, но както описанието, така и мотивите за поставените оценки са чисто формални и от тях не става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към съответния брой точки. В протокол № 2, където следва да се съдържат въпросните реквизити, не става ясно въз основа на кои характеристики на предложените от участника етапи на изпълнение на поръчката са присъдени съответен брой точки на всеки един от участниците, както и по какви съображения предложението на касатора е оценено с 60 точки. Извършената оценителната дейност се е състояла в изброяване на съответствия и несъответствия и не дава възможност (при липсата на конкретни мотиви за това) за ясна и точна преценка кое от несъответствията в офертата на касатора по какъв начин влияе на крайната оценка по всеки един от показателите, съпоставено с оценката за съответствията на класирания на първо място участник. Мотивите на помощният орган обективирани в протокола напрактика нямат аналитичен и съпоставящ характер, а просто преповтарят указанията в методиката за оценяване. Липсва каквато и да било аналитична и оценителна дейност от страна на комисията по оценка на предложенията, което съставлява грубо нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от закона - да разгледа и оцени подадените оферти. Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Доколкото оценката по техническия подпоказател се основава на субективното мнение на всеки един от членовете на комисията, то е необходимо да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложенията на участниците, включително и на това на избрания за изпълнител участник с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния подпоказател, което е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Поради това е необоснован изводът на КЗК за законосъобразност в действията на оценителната комисия. В тази връзка КЗК изцяло е инкорпорирала изводите на оценителната комисия и не е анализирала в самостоятелни изводи възраженията в жалбата по конкретните аспекти на техническото предложение, поради които жалбоподателят твърди че е отговарял на изискванията на възложителя, респ. не е оценен адекватно съгласно методиката. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците, който принцип е нарушен в настоящия случай. Прави впечатление от съдържанието на протокол № 2, че подходът към участниците по всички обособени позиции и в частност към тези по обособена позиция № 9, предмет на настоящото производство макар и като цяло формален е различен. Докато по отношение на класирания на първо място участник не се съдържат резултати от разглеждането на техническото му предложение по оценяваните показатели, формиращи оценката, а в мотивите си помощният орган на възложителя са преписани принципните обстоятелства, формулирани в методиката за оценка, то съвсем различен е подхода при оценка на техническото предложение на жалбоподателя, класиран на второ място. По никакъв начин от страна на комисията не са отразени конкретните предложения направени от участниците с количествените им параметри и съдържание. По този начин като единствен недостатък посочен от комисията по отношение предложението на жалбоподателя се явява "липсата на декларация за тротоарни плочки, както и някои декларации на различен от български език". От приложената възлагателна преписка обаче се установява, че този извод не кореспондира с изискванията на утвърдената методика за оценяване предложенията по този показател. В обявлението и утвърдената от възложителя документация е посочено, че Инженерингът на обектите, съгласно предмета на обществената поръчка следва да е съобразен с "Методически указания" към "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради". В "Методическите указания са посочени" техническите изисквания за изпълнение на дейностите за енергийна ефективност и провеждане на обществени поръчки за избор на изпълнители" . В рамките на тези изисквания са изброени " общи и специфични изисквания към строителните продукти", където изчерпателно са определени строителните продукти, които ще се използват при строително- монтажните работи. Именно тези " общи и специфични изисквания към строителните продукти" са посочени от възложителя и съставляват част от описанието на "Техническата спецификация" за обществената поръчка. Сред тези продукти липсват "Тротоарни плочки". Ето защо, с оглед липсата на подробни мотиви при оценка на предложението на участниците не става ясно кое точно е довело до намаляване на оценката на този участник с мотива "за липсата на сертификат за плочки". По същия начин стои и въпроса с констатациите на помощния орган на възложителя, изцяло възпроизведени в решенето на КЗК, че някои от декларациите за строителните продукти не са преведени на български език. От така формулираното заключение не става ясно кои точно продукти се визират от комисията по подбор и дали те са от категорията продукти, които следва да се използват съобразно "Методическите указания" и дали за тях изобщо се дължи представяне на съответни декларации. Основателни се явяват и възраженията в жалбата относно извода на помощния орган в протокол № 2 за "липса на обстойно описание на дейностите на всеки етап от проектирането" по отношение представеното техническо предложение на жалбоподателя. При преглед на представеното от "М. М. К." АД "Техническо предложение" се установява, че то съответсва напълно на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията. Тук е мястото да се отбележи, че по отношение на тази констатация от страна на комисията по подбор няма изложени никакви мотиви, нито дори посочване на обстоятелствата, които е установила, че липсват в описанието на етапите на проектирането. В тази връзка следва да се посочи, че дори да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. А именно то не е спазено по всички показатели, по които са оценявани участниците, поради което комисията не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по този начин е нарушила принципите на прозрачност и равнопоставеност на кандидатите. Отделно от това, при сравнителен анализ на предложенията на двамата участници по този показател, прави впечатление, че са повторени произволни и обобщени части от съдържанието на предложенията, без да са описани накратко в тяхната цялост и мотивите на комисията за поставяне на всяка конкретна оценка. По този начин не става ясно дали действително е разгледано цялостно съответното техническо предложение или просто избирателно са посочени избрани фрагменти от него, и то не касаещи същинското изпълнение на работите, а отделни съпътстващи елементи от него. Това от своя страна води до неяснота, дали посоченото като "плюс" или "минус" за даден участник, не е налице и при предложенията на другите участници, които са точкувани по различен начин, което противоречи на един от принципите за възлагане на обществените поръчки- за публичност и прозрачност. Като не е установила тази незаконосъобразност, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт, което ангажира като последица отмяната му и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа на последното законосъобразно действие - разглеждане на техническите предложения на участниците, подали оферта по Обособена позиция № 9. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение