Решение № 6700 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6169/2017 г.

Решение № 6700 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6169/2017 г., VI о., докладчик председателят Любомир Гайдов Производство е по чл. 187 във връзка с чл. 193, ал. 7 от ЗСВ. Образувано е по жалба на Е. А. – съдия в Окръжен съд - гр. В., срещу решение по т. 13. 7 и решение по т. 13.7.1 от протокол № 15 от заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 11.04.2017 г. С решение по т. 13. 7 от протокол № 15/11.04.2017 г., СК на ВСС е оставила без уважение молбата й за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд - гр. С., търговска колегия, поради липса на освободена длъжност. С решение по т. 13.7.1 от протокол № 15/11.04.2017 г., СК на ВСС е оставила без уважение молбата й за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд - гр. В., търговска колегия, поради липса на освободена длъжност. В жалбата се изразява становище за незаконосъобразност на решенията на СК на ВСС като взети в противоречие с материалноправните разпоредби, с административно производствените правила и несъответствие с целта на Закона за съдебната власт. Визират се нарушения на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК, чл. 34 и 35 от АПК, както и на основните принципи залегнали в чл. 7, 9, 12 и 13 от АПК. Моли съда да отмени оспореното решение на СК на ВСС. В с. з. жалбоподателката се явява лично и поддържа жалбата. Прави възражение срещу присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, редовно уведомена, се представлява от юрк. Велинова и оспорва жалбата, като излага подробни съображения в писмено становище и в съдебно заседание. Моли да се остави без разглеждане жалбата като недопустима поради отпаднал правен интерес или да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. За да се произнесе, Върховният административен съд, състав на шесто отделение взе предвид следното: Жалбата с вх. № ВСС-1624/18.04.2017 г. е процесуално допустима като подадена в преклузивния 14-дневен срок от лице с правен интерес, срещу акт подлежащ на оспорване по реда на 187 от ЗСВ във връзка с чл. 193, ал. 7 от ЗСВ. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но по съображения, различни от изложените в нея: Административното производство по издаване на процесното решение, е образувано във връзка с молба № ВСС-1624 от 06.02.2017 г. подадена от съдия Е. А. на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, да бъде назначена на длъжност съдия в Апелативен съд – гр. С., гражданска или търговска колегия и на длъжност съдия в Апелативен съд – гр. В., гражданска или търговска колегия, предвид участието й в конкурс за повишаване в длъжност и преместване, обявен с решение по Протокол № 41/16.07.2015 г. на ВСС. Ж. е получила обща оценка на притежаваните от нея професионални качества 5. 78, видно от приложен по делото протокол за класиране на кандидатите. С решения по т. 17. 1, 17. 2, 17. 4, 17. 5, 17. 6 от протокол № 17/07.04.2016 г. на ВСС са били назначени на свободните длъжности "съдия" в Апелативен съд – гр. С., търговска колегия и Апелативен съд - гр. В., търговска колегия спечелилите кандидати. С решение по т. 17. 10 от протокол № 17/07.04.2016 г. на ВСС, е прекратено гласуването по отношение на останалите кандидати, сред които и Е. А., поради попълване на местата. Във връзка с подадената молба от съдия Е. А. по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, с решения по т. 1. 7 и т. 1.7.1 от Предложение на Комисията по атестирането и конкурсите /КАК/, разгледано на заседание на 20.03.2017 г., е предложено молбата й да се остави без уважение поради липса на освободена длъжност. Предложението на КАК е разгледано на заседание на СК на ВСС на 11.04.2017 г. и с решения по т. 13. 7 и т. 13.7.1 от протокол № 15/11.04.2017 г. е оставена без уважение молбата на съдия Е. А. за назначаване по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд – гр. С., търговска колегия и Апелативен съд - гр. В., търговска колегия. Решенията са приети при явно гласуване с мнозинство от 9 гласа "за" от присъстващите членове на СК, 1 глас "против" и 0 гласа "въздържал се". Решенията са оспорени пред настоящия състав на ВАС. П. така установеното от фактическа страна, настоящият състав на ВАС, шесто отделение намира, че решенията на СК на ВСС са издадени от компетентен орган, в предписаната от закона форма. Решенията са незаконосъобразни като постановени в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Спорният фактически и правен въпрос е за приложението на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ по конкурси, открити преди влизане в сила на разпоредбата, считано от 9.08.2016 г. Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е действаща правна норма, считано от 9.08.2016 г., ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9 месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00". Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е дали разпоредбата е част от конкурсната процедура или е самостоятелно правно основание, свързано с вече проведена конкурсна процедура. Ако се приеме, че чл. 193, ал. 6 от ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси започнали и довършени, както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за първи път се уреждат въпроси, които не са били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. В съответствие с това разбиране на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, е текстът на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, в който се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат". Израз на това тълкуване на новия текст на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС шесто отделение по адм. д. № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г. е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от Конституционния съд на Република България за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по конституционно дело № 1/2018 г. КС е отхвърлено искането, като в мотивите е посочено, че "чл. 193, ал. 6 от ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт" и е част от специалните законови материалноправни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по– ниска от много добър "5. 00" оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите. " Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ, нормата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд, петчленен състав, в мотивите на решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. д. № 8592/2017 г. да приеме, че новата чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени. В § 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ /Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. / е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. С цитираното решение № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. д. № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани - чл. 14, ал. 6 от ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички - чл. 193, ал. 2 от АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС, решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС, когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред - редът до 9.08.2016 г. Издадените решения на това основание, когато са обжалвани пред съда и делото е висящо, са незаконосъобразни като постановени в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК и следва да бъдат отменени. След отмяна на решението, с което съответната колегия на ВСС е отказала да назначи кандидат по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, поради това, че административното производство е инициирано от съответния магистрат, административният орган следва да се произнесе своевременно по висящите молби, с които е сезиран, в съответствие с мотивите на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона. Доводите за отпаднал правен интерес са неоснователни. Обстоятелството, че административният орган оставя без уважение молбите на жалбоподателката и не прилага чл. 193, ал. 6 от ЗСВ поради липса на освободена длъжност, не дава основание да влезе в сила обжалван административен акт, за който в проверката за законосъобразност на акта е установено, че е издаден в нарушение на материалния закон. Такъв правен резултат е недопустим освен при оттегляне или отказ от жалбата. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 187 и чл. 193, ал. 7 от ЗСВ, Върховният административен съд, състав на шесто отделение,