Решение № 11780 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10392/2014 г.

Решение № 11780 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10392/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Сребрина Христова Производството по чл. 208 и сл. от АПК е образувано по касационна жалба на "В 2 М" ООД, гр. Варна, представлявано от Валери Маринов Янков - управител, чрез адвокат пълномощник Милена Илиева Стоева, срещу решение № 8050 от 12.06.2014 г. по адм. д. № 2669/2014 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с доводи за неправилност, поради което следва да бъде отменено със законните последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Енерго - Про Мрежи" АД гр. Варна, чрез адвокат пълномощник Георги Иванов Спасов, писмено и устно в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Разноски не се претендират. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че не са налице отменителни основания по чл. 209 от АПК и затова решението следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и провери решението при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. С посоченото решение, по жалба на "Енерго - Про Мрежи" АД гр. Варна, е отменено решение № 64 от 22.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1279/2012 г. и преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне, съобразно дадените указания в мотивите на решението. Присъдени са разноски на жалбоподателя в размер на сумата 50.00 лева - държавна такса. За да уважи претенцията, съдът е приел, че при постановяване на обжалваното решение са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Изводът, че са налице отменителните основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, е обоснован и законосъобразен. С обжалваното решение № 64 от 22.01.2014 г. КЗК установява, че "Енерго - Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД), със седалище и адрес на управление гр. Варна, е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, представляваща затрудняване на достъпа до пазара, посредством забавяне процеса на присъединяване на производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Със същото решение е наложена имуществена санкция в размер 266 040 лв. на "Енерго - Про Мрежи" АД за посоченото нарушение. За да достигне до този резултат специализираният орган по конкуренцията се е позовал на чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК и е приел, че продуктовият пазар се определя като производство на електроенергия чрез ВЕИ, а географският пазар обхваща територията на подстанция "Добрич" в община Добрич. Като процесен период е определен периодът от подаване искането за проучване на условията и начина на присъединяване на електрическата централа на 04.09.2009 г. до въвеждане в експлоатация на ФвЕЦ "Орлова могила" на 11.06.2012 г. След обсъждане хронологията в отношенията между "Енерго - Про Мрежи" АД, "НЕК " ЕАД и "В2М" ООД, КЗК е извела извод, че поведението на "Енерго - Про Мрежи" АД, изразяващо се в необосновано забавяне на процедурата за присъединяване на "В2М" ООД, довело до забавяне въвеждането в експлоатация на електроцентралата на молителя, представлява злоупотреба с неговото господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. На първо място първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в решението е налице несъответствие между мотиви и диспозитив. Въпреки изложеното в мотивите, КЗК е наложила имуществена санкция в размер 266 040 лв. на "Енерго - Про Мрежи" АД, а не на "Енерго Про Продажби" АД, което е самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност различен от този на жалбоподателя. "Енерго Про Продажби" АД не е идентифицирано като участник по чл. 43, ал. 1 от ЗЗК в процеса пред КЗК, не е обсъждано качеството му на предприятие по § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и не е разполагало с възможност за защита в това производство. Посоченото несъответствие е съществено и налага отмяна на обжалваното решение само на това основание и връщане преписката на КЗК за ново разглеждане със задължително указание за отстраняване на описаното противоречие. Наред с това, правилно е установено, че при дефинирането на процесния период от страна на Комисията е допуснато несъответствие спрямо определение № 1385 от 16.10.2013 г., с което КЗК е предявила на "Енерго - Про Мрежи" АД твърдение за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК през периода от 05.10.2009 г. до 10.08.2011 г., когато е подписан окончателния договор за присъединяване. Въпреки това с обжалваното решение в процесния период е добавен и периодът от 4.09.2009 г. до 5.10.2009 г., както и последващият период след 10.08.2011 г. до въвеждане в експлоатация на ФвЕЦ "Орлова могила" на 11.06.2012 г. КЗК без основание е включила в процесния период и периодът преди 27.08.2010 г., на която дата е подписан Анекс № 1 към предварителен договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 3713/27.11.2009-3003-Ф-08.01.2010. В т. 1 от този анекс е вписано изрично, че за страна по Предварителния договор се приема "В2М" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, СЧИТАНО ОТ ДАТАТА НА ПОДПИСВАНЕ НА ТОЗИ АНЕКС. Следователно едва след 27.08.2010 г. искателят "В2М" ООД е придобил статут на страна в правоотношението с "Енерго - Про Мрежи" АД, като до този момент дружеството изобщо не е участвало в преговорите и не е подавало никакви искания до електроразпределителното предприятие. Определящо в случая е обстоятелството, че искател в производството е единствено "В2М" ООД, по отношение на което търговско дружество КЗК даже не е събрала доказателства кога е създадено, дали е действащ стопански субект през целия процесен период и съществувало ли е в правния мир преди подписване на горепосочения Анекс № 1 на 27.08.2010 г. С оглед на това при новото разглеждане на преписката, КЗК следва да установи точно кой е молителят по преписката, за да може да определи правилно процесния период. Също така съдът правилно е констатирал, че като правно основание за установеното нарушение в мотивите и в диспозитива на оспореното решение е вписан чл. 21 от ЗЗК, без да е посочена някоя точка из между петте точки, които регламентират пет отделни хипотези на злоупотреба с монополно или господстващо положение. Искането на "В2М" ООД, с което е сезирана КЗК, е подадено за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 3, 4 и 5 от ЗЗК, но в правните изводи на Комисията няма каквото и да е обсъждане на т. 3, т. 4, т. 5 от чл. 21 на ЗЗК или на останалите т. 1 и т. 2 от визираната норма. Поради липса на мотиви в този смисъл за съда остава загадка дали КЗК счита, че не е осъществено нарушение по горепосочените точки и защо не е налице такова нарушение, или е преценила, че се касае за съотношение между специални състави и основен състав. Тъй като специализираният орган по конкуренцията не е изложил становището си по този въпрос, съдът е лишен от възможността да осъществи ефикасен контрол по законосъобразност относно тълкуването и прилагането на цитираната от КЗК норма на чл. 21 от ЗЗК, без разглеждане на нито една от проявните форми на злоупотреба, уредени от законодателя в процесните разпоредби. По отношение на възраженията, релевирани в жалбата, за липса на някои от изискуемите елементи от фактическия състав, визиран в чл. 21 от ЗЗК, решаващият съдебен състав правилно е приел, че са основателни. Настоящата инстанция споделя изцяло изложените мотиви, поради което не е необходимо тяхното преповтаряне. В заключение обосновано и законосъобразно е прието, че освен липсващото едностранно поведение, не е налице и друг кумулативно формулиран елемент от фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК, а именно: увреждане интересите на потребителите. Този въпрос не е изследван от КЗК и в мотивите на обжалваното решение не се съдържат никакви изводи по отношение на тази задължителна част от състава на правната норма. Антиконкурентният ефект от поведението на дружеството - жалбоподател също не е безспорно установен. В ЗЗК и в европейското право задължително се изисква изследване на този въпрос, за да се установи наличието на поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията. КЗК не се е съобразила с подробно описаните актове - решение и констативен протокол на ДКЕВР, което е довело до неправилно тълкуване и прилагане на приложимите материалноправните разпоредби. От изложеното е видно, че не са налице отменителните основания по чл. 209 от АПК. Оспореното решение е валидно, допустимо и правилно и затова следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответниците не се претендират и затова не следва да бъдат присъждани. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав - Първа колегия,