Решение № 5812 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1240/2015 г.

Решение № 5812 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1240/2015 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 185 и сл. от Административно-процесуалния кодекс.

Образувано по жалба на "М. Т." ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, район "Младост", бул. "Република"-сграда на Медицински център Младост Варна, представлявано от управителя С. М., чрез адв. М. Б., за отмяна на разпоредби от Наредба № 4 от 4.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти /Обн. ДВ бр. 21 от 20.03.2009 г.; с изм. и допълнения, посл. обн. бр. 95/2014 г. от 18.11.2014 г./ на Министъра на здравеопазването на Република България /Наредбата/.

Предмет на оспорване са нормите на чл. 46, ал. 3, в частта относно думите "магистър фармацевт"; чл. 47а в частта относно думите "магистър фармацевт"; чл. 47б, ал. 1, 2, 3, 4 и 5 и § 1, т. 7 от Преходните и заключителни разпоредби.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 3 (Доп. - ДВ, бр. 81 от 2013 г., доп. - ДВ, бр. 68 от 2014 г., в сила от 15.08.2014 г.) гласи: "Отпускането на лекарствени продукти, предписани по реда на глава трета, раздел IV, се извършва от магистър-фармацевт в аптеки, работещи по договор с НЗОК с изключение на лекарствените продукти по чл. 30г, които се отпускат от болничните аптеки. "

Чл. 47а (Нов - ДВ, бр. 68 от 2014 г., в сила от 15.08.2014 г.) гласи: "При отпускане на лекарствени продукти, предписани по реда на глава трета, раздел IV, магистър-фармацевтът проверява здравноосигурителния статус на пациентите по ред, определен в условията и реда за сключване на индивидуални договори по чл. 45, ал. 15 от Закона за здравното осигуряване. "

Редакцията на чл. 47б (Нов - ДВ, бр. 68 от 2014 г., в сила от 15.08.2014 г.) е следната:

Ал. (1) При отпускане на лекарствени продукти по чл. 47а рецептите и протоколите се отчитат пред НЗОК чрез въвеждане на информацията, съдържаща се в тях в електронна база данни. Изискванията към софтуерната база данни, обработваща рецептите и протоколите, се определят съвместно от представители на НЗОК и на Българския фармацевтичен съюз по реда на чл. 45, ал. 15 от Закона за здравното осигуряване.

Ал. (2) Въвеждането на информацията по ал. 1 се извършва в момента на отпускане на лекарствените продукти в приемното помещение на аптеката от магистър-фармацевта, който отпуска лекарствените продукти.

Ал. (3) Средната продължителност на обработване на рецепта и отпускане на предписаните лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни е 6 минути. Средната продължителност на обработване на протокол е 3 минути.

Ал. (4) Броят на обработените рецепти, включително и тези по протоколи, следва да съответства на броя и работното време на магистър-фармацевтите в аптеката при съобразяване с изискванията на ал. 3.

Ал. (5) В случай че в населено място само един търговец на дребно на лекарствени продукти е сключил договор с Националната здравноосигурителна каса за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни, броят на обработените от него рецепти и протоколи може да надвишава този по ал. 4 след съгласуване с директора на съответната районна здравноосигурителна каса в съответствие с условията и реда за сключване на индивидуални договори по чл. 45, ал. 15 от Закона за здравното осигуряване.

§ 1, т. 7 от ПР. (нова - ДВ, бр. 68 от 2014 г., в сила от 15.08.2014 г.) съдържа дефиниция, както следва: "Отпускане на лекарствен продукт по лекарско предписание" означава съвкупността от действия на магистър-фармацевти в приемното помещение на аптеката по приемане на рецептурните бланки, съответно протоколи, проверката на съдържанието им, консултация относно реда за приемане на предписаните продукти и възможните нежелани реакции и лекарствени взаимодействия, остойностяване на лекарствените продукти, попълване на реквизитите на рецептурната бланка, съответно протокол и рецептурна книжка, изискване на подпис на пациентите/получателите, полагане на подпис на магистър-фармацевта, обработващ рецептурната бланка, съответно протокол, въвеждане на информацията в електронна база данни, поставяне на печат и предаване на лекарствените продукти на пациентите/получателите по начин, който да не води до разкриване на личните им данни на други лица. "

В жалбата се твърди, че при издаването на оспорения административен акт:

1/. съществено са нарушени административно-производствените правила, защото публикуваните на Интернет страницата на Министерство на здравеопазването мотиви към проекта за изменение и допълнение на Наредба № 4 не отговарят на изискванията на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове /ЗНА/, защото представените мотиви представляват преразказ на предлаганите нови редакции на оспорените разпоредби без никаква аргументация кое налага предлаганите промени;

2./ са нарушени материално-правни законови разпоредби като:

2.1 на първо място, нормите на чл. 46, ал. 3, чл. 47а и чл. 47б от Наредбата са приети извън законовата делегация на чл. 221, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/, доколкото се отнасят до реда и условията за отчитане на лекарствените продукти от НЗОК, а не до условията и реда за отпускане на тези продукти. Делегация за приемане на подзаконова уредба относно реда за отпускане на тези продукти се съдържа в разпоредбата на чл. 45, ал. 9 от Закона за здравното осигуряване /ЗЗО/ и съгласно това е приета Наредба № 10 от 24.03.2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 и т. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, както и на лекарствени продукти за здравни дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето (Загл. изм. - ДВ, бр. 67 от 2011 г., изм. и доп., бр. 48 от 2014 г., доп., бр. 62 от 2015 г., в сила от 14.08.2015 г.) Косвено доказателство за приемане на тези разпоредби извън законовата делегация по чл. 221, ал. 1 е приемането на текстове със същото съдържание в издадените на осн. чл. 45, ал. 15 ЗЗО Условия и ред за сключване на индивидуални договори за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 1, т. 6 от ЗЛПХМ/ДВ бр. 30 от 1.04.2014 г./

2.2. разпоредбата на чл. 46, ал. 3 поставя в неравностойно положение търговците на дребно на лекарствени продукти, заплащани от НЗОК и останалите такива, отпускани по лекарско предписание;

2.3.въведеното изискване единствено магистър-фармацевт да проверява здравно-осигурителния статус на пациентите е обществено неоправдано, единственият му ефект е затрудняване на работата на магистър-фармацевтите, натоварвайки ги с несвойствени функции и то, свързани единствено с предмета на договора между търговеца на дребно и НЗОК.

2.4. няма логично обяснение, нито мотиви предвидената в чл. 47б, ал. 3, 4 и 5 от Наредбата връзка между времето за обработка на една рецептурна бланка и правилното отпускане на лекарствени продукти и то само за една категория лекарствени продукти. Промяната не е извършена след оценка на въздействието на новата регулация върху уредените обществени отношения. Разпоредбата е и неясна /противоречие с чл. 9, ал. 1 от ЗНА/, защото не съдържа механизъм на предвиденото изчисление на времето за обработка на рецептурните бланки.

2.5. съдържащата се в § 1, т. 7 дефиниция е дискриминационна по отношение на отпускането на лекарствени продукти, реимбурсирани от Здравната каса.

3./ нарушена е конституционната норма на чл. 19, ал. 2, защото оспорените разпоредби не създават равни условия за стопанска дейност и ограничават свободната стопанска инициатива, което е констатирано с Решение № 1556 от 17.12.2014 г. по преписка КЗК-1048/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Иска се отмяна на посочените нормативни разпоредби и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата-Министърът на здравеопазването на РБ, чрез юрк. Д., оспорва жалбата по съображения в писмена защита. Поддържа, че 1/. оспореният подзаконов нормативен акт е издаден в рамките на законовата делегация на чл. 221, ал. 1 от ЗЛПХМ; 2/. разпоредбите на чл. 47а и чл. 47б от Наредбата съответстват на определението по § 1, т. 7 от ПЗР на същия нормативен акт; 3/. неоснователно се поддържа, че оспорената редакция на чл. 46, ал. 3, в частта относно думите "магистър-фармацевт", е незаконосъобразна, защото съгласно чл. 220, ал. 1 и ал. 3 от ЗЛПХМ единствено магистър-фармацевт може да извършва дейностите, свързани с отпускане на лекарствен продукт по лекарско предписание; 4/. дейностите по проверка на здравно-осигурителния статус на лицата и по въвеждане на данните от рецептурната бланка или протокола в електронна база данни, предвидени в текстовете на чл. 47а и чл. 47б от Наредбата, не могат да се отделят като самостоятелна дейност, различна от тази по отпускането на лекарствени продукти; 5/. Неоснователно се поддържа, че предвиденото участие на Българския фармацевтичен съюз в определянето на изискванията към софтуерната база данни, обработваща рецептите и протоколите, е незаконосъобразно, защото това участие не се предвижда за първи път с разпоредбата на чл. 47б, ал. 1 от Наредбата; 6/. Изискването за средна продължителност на времето за обработка на рецептурна бланка или протокол е оправдано с повишаване на качеството на обслужване на пациентите; 7/. определението по § 1, т. 7 от ПЗР на Наредбата се отнася за всички лекарства, отпускани по лекарско предписание, поради което нормата не е дискриминационна. Иска се отхвърляне на жалбата. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатски хонорар.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди предпоставките за допустимост на оспорването на разпоредби на подзаконов нормативен акт, съобрази становищата на страните по съществото на спора и провери законосъобразността на оспорения административен акт, в обжалваната му част, на осн. чл. 196 вр. чл. 168 от АПК, на всички основания по чл. 146 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество - основателна, поради следното:

1. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна и срещу подзаконов нормативен акт, чието оспорване не е ограничено със срок.

Процесуалните предпоставки, при които е допустимо оспорването на подзаконов нормативен акт, са определени в чл. 185, 186 и 187 АПК. Наредбата е подзаконов нормативен акт, издадена от министъра на здравеопазването, обнародвана е в Държавен вестник, бр. 21 от 20.03.2009 г., а оспорените разпоредби са приети с изменения и допълнения, обнародвани в Държавен вестник № 68 от 15.08.2014 г. Следователно, предмет на оспорване е подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 185, ал. 1 АПК. Наредбата е била частично предмет на съдебен контрол, приключил с влязло в сила решение Решение № 10795 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2011 г., V отделение.

Разпоредбата на чл. 185, ал. 1 АПК допуска оспорване на подзаконов нормативен акт - изцяло или в отделна разпоредба, по отношение на неговата законосъобразност. Видно от петитума на жалбата, с нея се твърди незаконосъобразност отделните разпоредби на Наредба № 4, посочени по-горе, приети с посоченото изменение и допълнение.

Съгласно чл. 186, ал. 1 АПК право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Жалбоподателят е търговско дружество-търговец на дребно с лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, видно от приложените към жалбата разрешение за търговия на дребно № АП-426/29.05.2013 г. на изпълнителния директор на ИА по лекарствата и договор № 22-5339 от 30.04.2014 г. за отпускане на лекарствени продукти.. между жалбоподателя и НЗОК. Оспорените разпоредби създават задължения за дружеството жалбоподател в посоченото му качество.

Предвид изложеното, жалбата е процесуално допустима.

2. По фактите:

1. На 2.07.2014 г. д-р Д. В.-директор на дирекция "Лекарствени продукти, медицински изделия и наркотични вещества" и председател на работна група, създадена със Заповед № РД-02-60/8.04.2014 г. представила на министъра на здравеопазването доклад относно проект на Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 4 от 4.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти /Обн. ДВ бр. 21 от 20.03.2009 г.; с изм. и допълнения/ на Министъра на здравеопазването на Република България.

2. По т. 9 от Протокол № 11 от 8.07.2014 г. ръководството на Министерството на здравеопазването - кабинетът на министъра, приело проекта на Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 4.

3. На 9.07.2014 г. на интернет страницата на Министерството на здравеопазването бил публикуван проектът с мотиви.

4. По публикувания проект постъпило писмо от 17.07.2014 г. на УС на Националното сдружение на общопрактикуващите лекари до министъра на здравеопазването, с предложения, които не засягат оспорените в настоящото производство разпоредби.

5. Наредбата за изменение на Наредба № 4 е обнародвана в "Държавен вестник", бр. 68 от 15.08.2014 г.

3. По съществото на спора:

Оспорените разпоредби са част от Наредба № 4, издадена по законова делегация на чл. 221, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, Според законовата разпоредба, представляваща рамката на законовата делегация, Министърът на здравеопазването определя в наредба медицинските специалисти, които могат да издават рецепти, реда за предписването на лекарствени продукти, срока за изпълнението, както и случаите и реда, по който магистър-фармацевтът може да откаже да изпълни лекарско предписание.

Настоящият съдебен състав намира, че оспореният подзаконов акт е издаден от компетентен орган и в изискваната форма. Относно съответствието на административния акт на посочената законова делегация, съдът е обвързан от приетото с Решение № 10795 от 26.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5194/2011 г., V отделение. Отделно от това, неоснователно е оплакването за приемане на разпоредбите на чл. 47а и чл. 47б и промяната на чл. 46, ал. 3, извън законовата делегация, поради наличието на друга делегация на същия закон и друг подзаконов нормативен акт, издаден в изпълнение на нея, който би следвало да урежда уредените с оспорените разпоредби отношения. Наредба № 10 от 24.03.2009 г. на министъра на здравеопазването за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 и т. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, както и на лекарствени продукти за здравни дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето (Загл. изм. - ДВ, бр. 67 от 2011 г., изм. и доп., бр. 48 от 2014 г., доп., бр. 62 от 2015 г., в сила от 14.08.2015 г.), издадена по законова делегация на чл. 45, ал. 15 от Закона за здравното осигуряване има за предмет уреждането на реда и условията на заплащането само на една категория лекарствени продукти по лекарско предписание, докато оспорените в настоящото производство разпоредби се отнасят до всички такива продукти, съгласно определението по § 1, т. 7 от ПЗР на Наредбата.

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗНА мотивите на подзаконовия нормативен акт трябва да съдържат точно посочена информация.

Първо, мотивите трябва да сочат причините, които налагат приемането на акта. Мотивите на Наредбата за изменение на Наредба № 4 не съдържат каквито и да било причини за приемане на акта.

Второ. Мотивите трябва да съдържат целите, които подзаконовият нормативен акт си поставя. Такива цели мотивите не съдържат.

Трето. Финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба. Мотивите не съдържат нищо досежно средствата, необходими за прилагането на новата наредба. С новите разпоредби се възлага изпълнението на определени дейности в процеса по отпускане на лекарствени средства по лекарско предписание, заплащани от НЗОК единствено от магистър-фармацевти, което променя работата на организацията на търговците на дребно на тези продукти.

Четвърто. Мотивите трябва да сочат очакваните резултати от прилагането на наредбата. Мотивите не съдържат каквато и да било информация за очакваните резултати.

И пето - анализ на съответствието с правото на Европейския съюз. В мотивите няма каквито и да е съображения относно това изискване.

Видно от изложеното, мотивите на оспорената наредба не съдържат информация за нито един от изискуемите елементи, визирани в чл. 28, ал. 2 ЗНА. Както е прието в Решение № 7707 от 25.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1132/2015 г, седмо отделение, "Тези елементи на съдържанието на мотивите не са самоцелни. Те са инструмент и гаранция за спазване на основните принципи при изработване на проект на нормативен акт - обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Липсата на изискуемото от закона съдържание на мотивите освен формалното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗНА не дава възможност на съда да извърши проверка за спазване на принципите при подготовката на нормативния подзаконов акт."

Тази проверка става още по-трудна, предвид обстоятелството, че с Решение № 1556 от 17.12.2014 г. на КЗК по преписка № 1048/2014 г., по реда на чл. 38, ал. 1, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията, е дадено становище на специализирания орган по конкуренцията, че оспорените в настоящото производство нормативни разпоредби биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията и са дадени препоръки за изменението и/или отмяната им. В мотивите на решението на КЗК са възпроизведени и становища на министъра на здравеопазването, Национална пациентска организация, Българска асоциация за закрила на пациентите, като дори в това на министъра на здравеопазването не се поддържат всички оспорени текстове.

Изложеното налага оспорените разпоредби на подзаконовия нормативен акт да бъдат отменени като незаконосъобразни.

4. Разноски.

С оглед на изхода от спора и направеното от жалбоподателя искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерството на здравеопазването, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски. Същите, видно от представените по делото договор за правна помощ и процесуално представителство пред съд, фактури и отчети по сметка и списък, са в размер на 7 870 лв., от които 7 745,09 лв. адвокатски хонорар. Ответникът е направил своевременно възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, което е основателно. В Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения не е уреден случай на защита по оспорване на подзаконов нормативен акт. Предвид липсата на произнасяне по материалната законосъобразност на оспорените разпоредби, претендираната сума за адвокатски хонорар е прекомерна с оглед фактическата и правна сложност на случая. Доколкото това оспорване е без определен материален интерес, а най-високият определен минимален размер на защита по такова оспорване, определен в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 600 лв., на жалбоподателя следва да се присъдят 1 000 лв. разноски за адвокатски хонорар и 125 лв. държавна такса и такса за обнародване на съобщение за производството в Държавен вестник или общо 1 125 лв. разноски.

Водим от горното и на осн. чл. 193, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение