Решение № 11497 от 23.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6934/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС), чрез пълномощник, против решение 1847 от 22.03.2023 г. по адм.д. 10908/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение от 11.11.2022 г. за определяне на финансова корекция на Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в липса на съответствие между фактическите установявания и правната квалификация на нарушението. Твърди, че в административния акт правилно са съпоставени фактическите установявания с правната квалификация и същият е издаден в съответствие с материалния и процесуалния закон. Моли решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество с отхвърляне на подадената от сдружението жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива. Ответникът Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм, гр. София, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ бенефициерът Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм е провел процедура с публична покана за възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за извършване на екологични услуги по проект Подобряване природозащитното състояние на природно местоположение 2130 Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) по параметър Структура и функции и Бъдещи перспективи, и природно местоположение 2180 Облесени дюни по параметър Площ, Структура и функции и Бъдещи перспективи с четири обособени позиции и е сключило договор по Обособена позиция 1 (ОП1)Идентифициране на замърсените терени и изоставени/разрушени/временни постройки, оценка на вида, количество отпадък, състояние на постройката с изпълнителя Макроплан ЕООД. Във връзка с регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената процедура, бенефициерът е уведомен за констатациите и му е дадена възможност за възражения. Административният орган е приел, че офертата на участника Макроплан ЕООД не отговаря на поставените критерии за подбор, заложени в раздел III.2.3 от публичната покана и на изискванията за съдържание на техническото предложение, заложени в раздел VI. Изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката по всички обособени позиции, т. 1. Концепция за изпълнение на поръчката, тире първо. Според органа избраният изпълнител по ОП 1 "Макроплан" ЕООД не е доказал сходен опит за изпълнени дейности съгласно изискванията на възложителя, предвид представения от оферента списък и конкретния предмет на обществената поръчка. Оранът е приел също, че определеният за изпълнител участник не е посочил в концепцията си за изпълнение на техническата част нормативно и договорно определени задължения на изпълнителя, а е поел задължение да спазва относимите нормативни документи. Административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление 160 от 01.07.2016 г. (ПМС 160/2016),във връзка с чл. 53, ал. 2 ЗУСЕФСУ, посочил го е като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по програма, представляващи средства от ЕСИФ по договора с изпълнител за ОП 1. Първоинстанционният съд е приел, че нарушение на разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 може да бъде осъществено само ако участникът е представил оферта, която кумулативно не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера, тъй като това повелява правната норма. Приел е, че при квалифициране на нарушението следва да се посочи връзката с нормата на чл. 5 от ПМС 160/2016, а в административния акт органът не е посочил тази правна връзка и не я е обосновал, поради което е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила при квалификацията на описаното нарушение, което е лишило адресата от възможност да се защити. Съдът е изложил мотиви и по съществото на спора, като е приел за доказан извода на административния орган, че избраният за изпълнител участник е допуснат незаконосъобразно до участие в процедурата по ОП1, но тъй като административният акт е незаконосъобразен поради липса на съответствие между фактическите установявания и правната квалификация на нарушението, съдът го е отменил поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Решението е правилно, но по различни от изложените мотиви. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен орган при спазване на изискванията за форма. Според ръководителя на УО от декларираните от участника, избран за изпълнител, данни в списъка със сходни дейности и от представената референция не се доказва наличие на извършването на проучвания и/или анализи, и/или изследвания, свързани със защитата, и/или опазване, и/или управление на околната среда, и/или природните местообитания, и/или защитените територии, и/или защитените зони. Дружеството, определено за изпълнител по ОП1, не отговаря на изискването да е изпълнило минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години и е следвало да бъде отстранено от участие. За да приеме, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160/2016, ръководителят на УО е посочил също, че в техническото си предложение избраният изпълнител по ОП 1 не е конкретизирал нормативно и договорно определени дейности за изпълнението, описвайки концепцията си за изпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160/2016 г. оценителите в процедурата предлагат за отстраняване от участие кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. В решението си ръководителят на УО е мотивирал извод, че участникът, избран за изпълнител, не покрива изискването за опит, както и че концепцията за изпълнение в една част е бланкетна. Същевременно нарушението е квалифицирано като такова, изразяващо се в несъответствие на офертата на участника с условията на публичната покана. От изложените в административния акт фактически установявания не може да се изведе заключение, че избраният за изпълнител кандидат е подал оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 от Постановлението, както и на условията на публичната покана. Посоченото от административния орган фактическо основание за издаване на процесния акт, а именно, че кандидатът не отговаря на обявените от възложителя изисквания по принцип представлява самостоятелно нарушение на възлагателния ред, но в конкретния случай то не е съответно на приетата от органа правна квалификация. Ето защо правилен е крайният извод първоинстанционния съд, че решението на ръководителя на УО е незаконосъобразно, тъй като конкретните фактически установявания не съответстват на посочената в акта правна квалификация на нарушението, макар и по различни от приетите мотиви. Констатираното несъответствие води до невъзможност на адресата на акта да проведе защитата си, както и на съда да провери законосъобразността на формираните изводи. Недопустимо е съдът вместо органа да определя правната квалификация на твърдяното нарушение. В допълнение касационният състав следва да посочи, че съдът е допуснал вътрешно противоречие между изложените мотиви за незаконосъобразност на акта поради отсъствие на нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160/2016 г. и изложените изводи по същество на спора, че възложителят е допуснал посочената от органа нередност, за която с акта е определена финансова корекция. Предвид правилния краен извод за незаконосъобразност на акта поради неправилна правна квалификация на констатираното от органа нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160/2016 г., останалите елементи от фактическия състав на посочената от органа нередност не е следвало да бъдат проверявани. С оглед изложеното, като е формирал краен извод за незаконосъобразност на административния акт и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания, водещи до неговата отмяна. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм следва да бъдат присъдени съдебни разноски за производството в размер на 2500 лв., представляващи платено в брой възнаграждение за един адвокат съгласно представения към списъка с разноски договор за правна защита и съдействие (л. 43). В писмена молба от 13.10.2023 г. пълномощникът на касатора е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски, поради липса на правна и фактическа сложност на делото. Възражението е неоснователно, доколкото пълномощникът на сдружението е проявил процесуална активност по делото, а платеното адвокатско възнаграждение е съобразено с материалния интерес и дори е под определения в чл. 7, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер. Воден от горното, Върховният административен съд