Решение № 8445 от 12.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3687/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, седалище и адрес гр. Шумен, ул. "Войн" 1 срещу Решение 25 от 09.02.2021 г. на Административен съд (АС) - Шумен, по адм. дело 439/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 5.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор от 18.09.2020 г. с ДЗЗД Кристална вода за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че в случая поставеното изискване към участниците е нормативно установено и не може да води до извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сочи, че релевантен в конкретния случай е моментът, в който следва да се представи изискуемата диплома във вида, в който същата съответства на националното ни законодателство. Твърди, че съгласно документацията за участие, този момент не е моментът на подаване на офертата, а е моментът на сключване на договора. Липсва изрично изразена воля на възложителя, че като условие за участие, следва оферентите да представят доказателства, касаещи наличие на легализираната диплома на експерта към момента на подаване на офертата. Решаващият съд не е анализирал правилно информацията и изискванията поставени от възложителя и с неправилното си тълкуване е вменил като нарушение на възложителя своето разбиране, че легализирана диплома следва да е представена към момента на подаване на офертата на участника. Твърди, че както съдът, така и административният орган не посочва и не обосновава в актовете си, коя норма от националното законодателство е нарушена и с нейното нарушение да се обоснове нарушаване правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочената разпоредба не съставлява самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. Съдът не е обсъдил правилно релевирания довод, че финансовата корекция не е определена правилно като размер и основа. Бюджетът на проекта, включва и собственото финансиране, което не е съобразено при определянето на финансовата корекция от административния орган, а и съдът не е приложил правилно материалния закон при преценката на това обстоятелство. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Л. Ахмедов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. Попов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.11.2019 г., с Решение ОП-132, управителят на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД, открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изграждане (строителство) на обект: Пречиствателна станция за питейни води за Водоснабдителна система Шумен гр. Шумен. В обявлението и документацията възложителят поставя критерии за подбор по отношение на инженера Геодезист" - образование и квалификация: завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен Бакалавър, Магистър или еквивалентна образователна степен, по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", както и лице със завършено висше, образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности, с професионална квалификация инженер или еквивалент. Документацията по процесната процедура е публично достъпна на адрес: https://www.vik-shumen.net/za-potrebitelite/profil-na-kupuvacha/obshtestveni-porachki/protseduri-po-zop/op-05-12-11-2019-otkrita-protsedura-s-predmetizgrazhdane-stroitelstvo-na-obekt-prechistvatelna-stantsia-za-piteyni-vodi-za-vodosnabditelna-sistema-shumen-gr-shumen/ На 15.04.2020 г. Водоснабдяване и канализация Шумен ООД и Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен" на стойност 126 564 455,79 лв., от които 79 374 857,21 лв. финансирани от Кохезионния фонд, 14 007 327,75 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 12 122 486,80 собствен принос и 21 059 784,03 лв. недопустими разходи. На 18.09.2020 г. Водоснабдяване и канализация Шумен ООД сключва с ДЗЗД "Кристална вода" договор за обществена поръчка с предмет "Изграждане (строителство) на обект: Пречиствателна станция за питейни води за Водоснабдителна система Шумен гр. Шумен на стойност 20 999 999,37 лв. без данък върху добавената стойност. На 15.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. уведомява Водоснабдяване и канализация Шумен ООД за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 29.10.2020 г. Водоснабдяване и канализация Шумен ООД представя възражение. На 5.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. определя на Водоснабдяване и канализация Шумен ООД финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора от 18.09.2020 г. с ДЗЗД Кристална вода, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на издалия решението от 14.09.2020 г. орган с правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. " за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Излага съдържанието на релевантната за установяване на нередност нормативна уредба, сочена от органа като основание за определяне на финансовата корекция чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и установява съдържанието на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Приема за доказано, че на етап подаване на оферта в процедурата за възлагане на обществена поръчка се изисква участникът да отговаря на условие, което въвежда допълнителна административна тежест. Заложеното изискване за легализирана диплома на етап подаване на оферти не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката. Приема за правилни изводите на административния орган, че въведеното изискване е ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Установява наличието на трите елемента от дефиницията за нередност, като приема за правилно квалифицирана нередността по т. 10, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен размерът и основата върху която е определена финансовата корекция. Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. Релевантно за преценката за правилността на извода на първоинстанционния съд е, че поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) изискване предполага към датата на подаване на офертата участникът, който разполага с експерт геодезист, който е придобил образованието си в други държави, да е осъществил процедура по признаване на дипломата му за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците. Безспорно е налице нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, но тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на съответния експерт, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на експерт геодезист, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование. Разбира се, безспорно е, че експертът на участника избран за изпълнител трябва да разполага с призната и легализирана диплома, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай при сключването на договора, това е законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора, тъй като още с условията на поръчката той е надлежно информиран за необходимостта от надлежно доказана чрез легализирана диплома еквивалентност на декларираната професионална квалификация. Горното е в съответствие със съображение 84 на Директива 2014/24, което сочи, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят." Неоснователен е доводът на касатора, че изискването е само за деклариране на посочените обстоятелства, а не за представяне на дипломата на етап подаване на офертата, тъй като участникът не може да декларира нещо, което е несъответно на изискванията. Неоснователни са и твърденията за липса на нарушение, тъй като чл. 2, ал. 2 ЗОП не съставлява самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП визира обща забрана за: 1.) ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ако нарушението не е пряко свързано с преценка на възможността за изпълнение и с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но въпреки това необосновано ограничава или необосновано дава предимство е налице нарушение само по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В настоящия случай позоваването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно, именно защото по принцип изискването за професионална квалификация (в случая образоване) е необходимо за преценка на възможността за изпълнение на поръчката и е в съответствие с предмета, но е необосновано ограничително, тъй като се изисква към датата на подаване на офертата. Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, за което е предвиден 10% размер на финансовата корекция. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция допустимите разходи по процесния договор, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане съдът следва да осъди касатора, да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд