Решение № 11621 от 30.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6744/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "Хидрострой груп" ЕООД, със седалище гр. София, подадена чрез процесуалния му представител адвокат С. Петков, срещу решение 596/06.06.2024 г., постановено по преписка КЗК-402/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са подробни доводи за неправилността на атакувания акт на Комисията, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отмяна на оспорения акт на възложителя, като незаконосъобразен и връщане на преписката с указания за ново провеждане на процедурата от последното й законосъобразно действие. Наред с множеството доводи в подкрепа на твърдяната от касатора неправилност на отстраняването му от участие, в касационната жалба се поддържат и заявените пред КЗК съображения за несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с минималните изисквания на възложителя, а оттам - и за незаконосъобразното му допускане до участие в процедурата. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат П. Първанов, касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените за производствата пред КЗК и Върховния административен съд разноски, в т.ч. заплатено за касационната инстанция възнаграждение за един адвокат. Ответникът - кмет на Община Елин Пелин, чрез процесуалния си представител юрисконсулт И. Бързаков, в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за неоснователността й. В открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат О. Бързаков претендира оставяне в сила на обжалвания акт на Комисията и присъждане на разноски за касационното производство. Ответникът - "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД, с участници в обединението "Артстрой" ООД и "Заечки" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Б. Банков, в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, оспорва касационната жалба като неоснователна и прави искане за присъждане на разноските за адвокатско възнаграждение за настоящото производство. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-402/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на "Хидрострой груп" ЕООД срещу решение D33005231/02.05.2024 г. на кмета на Община Елин Пелин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Лесново-Етап 2, подобект: "Всички главни и второстепенни клонове, ситуирани източно от точки 23, 29, 30, 61, 50, 60, 58а, 267, 268, 268а, 239, 237, 240, 241 с местонахождение по плана на с. Лесново, Община Елин Пелин", открита с решение F431179/12.12.2023 г. на възложителя. В резултат съвкупната преценка на данните от събраните пред Комисията писмени доказателства, в това число административната преписка по издаване на акта на възложителя, от КЗК е установена релевантната за правния спор фактическа обстановка, подробно отразена в мотивите на постановеното от нея решение, поради което и липсата на спор относно факти между страните, не следва да бъде възпроизвеждана изцяло в текста на настоящото решение. С оглед конкретно наведените от касатора подробни възражения, свързани включително с незаконосъобразното му отстраняване от процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, следва да се посочи, че оспореното по преписка КЗК-402/2024 на Комисията решение D33005231/02.05.2024 г. на възложителя е издадено, след като с решение 168/15.02.2024 г. по преписка КЗК-44/2024 г. на КЗК, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП, първоначално издаденото от кмета на община Елин Пелин в същата възлагателна процедура /с уникален в ЦАИС ЕОП 00024-2023-0024, открита с решение F431179/12.12.2023 г. на възложителя/, решение D29843268/22.12.2023 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на съответствието на техническите предложения на "Хидрострой груп" ЕООД и "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с изискванията, заложени в документацията за участие, при съобразяване с мотивите, изложени в акта на Комисията. Срещу решението на КЗК, постановено по преписка КЗК-44/2024 г., от кмета на община Елин Пелин е подадена касационна жалба, която с влязло в сила разпореждане 3714/27.03.2024 г. на председателя на четвърто отделение на Върховния административен съд, постановено по адм. дело 3132/2024 г. по описа на същия съд, е оставена без разглеждане, и образуваното по нея производство е прекратено. Така, след връщане на преписката на възложителя съгласно влязлото в сила решение 168/15.02.2024 г. на Комисията, постановено по преписка КЗК-44/2024 г., процедурата е продължена от посочения от КЗК етап, в изпълнение на дадените по реда на чл. 215, ал. 3 ЗОП, задължителни указания и въз основа резултатите от работата на помощния орган на възложителя, обективирани в протоколи 4 и 5, и утвърден на 02.05.2024 г. от кмета на Община Елин Пелин доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, е издадено атакуваното пред КЗК в настоящото производство, решение на възложителя, с което за изпълнител на обществената поръчка е определено "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД, а "Хидрострой груп" ЕООД е отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При тази фактическа установеност, с атакуваното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК оставя без уважение като неоснователна жалбата на "Хидрострой груп" ЕООД срещу процесния акт на възложителя, като му възлага да заплати на Община Елин Пелин направените в производството по преписката разноски в размер на 1 500лв. За да постанови посочения правен резултат, отчитайки влязлото в сила свое решение 168/15.02.2024 г. по преписка КЗК-44/2024 г., Комисията приема за недопустими за разглеждане в производството по преписка КЗК-402/2024 г., всички релевирани от жалбоподателя оплаквания срещу незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, както и съществена част от възраженията му /отразени по т.т. 9-18 от жалбата, подадена пред КЗК/, срещу незаконосъобразното допускане на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД до участие в процедурата. Наред с това, като неоснователни Комисията преценява и останалите - наведени по т.т. 1-8 от депозираната пред нея жалба, съображения на "Хидрострой груп" ЕООД, за несъответствието на техническото предложение на определения за изпълнител участник "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД, с предвидените в документацията за участие минимални изисквания на възложителя. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно по своя краен резултат, поради необосноваността на по-голямата част от направените във връзка с последно посочените оплаквания, изводи на Комисията, налагащи отмяна на решението й при условията на чл. 209, т. 3 АПК. На първо място следва да се отбележи, че преценката относно съответствието на техническото предложение на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с предварително обявените условия на поръчката по наведените в т.т. 9-18 от касационната жалба съображения и правилността на отстраняването на "Хидрострой груп" ЕООД от процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, е извън предмета на настоящото производство, независимо от пространно изложените в касационната жалба доводи в обратен смисъл. Релевираните от касатора, по-специално в т.т. 9-18 от касационната му жалба, съображения за несъответствие на техническото предложение на определения за изпълнител участник с минималните изисквания на възложителя /в т.ч. за липсата на конкретика в предложената от този участник временна организация за безопасност на движението и на предвиден в техническото му предложение, временен водопровод, както и за различен от изискания, обем на предложената от участника пясъчна подложка, и др./, вече са приети за неоснователни с влязлото в сила решение 168/15.02.2024 г., постановено по преписка КЗК-44/2024 г. на Комисията, правилността на което е извън предмета на дължимата от настоящия касационен състав преценка. Със същото решение на КЗК е прието за установено и несъответствието на техническото предложение на "Хидрострой груп" ЕООД с минималните изисквания на възложителя, съставляващо основание за отстраняването му от участие в процедурата. Поради това, правилно КЗК с атакуваното в настоящото производство решение приема за недопустими за разглеждане, респективно - неотносими към спора, всички възражения на жалбоподателя, касаещи вече разгледаните от Комисията, идентични съображения, в предходно проведеното производство по оспорване на първоначално приетото в процедурата решение D29843268/22.12.2023 г. на възложителя, касаещи включително неправилността на отстраняването на "Хидрострой груп" ЕООД от участие, изтъквайки, че оспореният нов акт на възложителя е съобразен изцяло с дадените от КЗК задължителни указания в посочения смисъл. Противно на многословните твърдения на касатора относно липсата на обвързваща сила на постановения от КЗК, предходен акт, съдът счита, че всички доводи относно вече разгледаните от Комисията по преписка КЗК-44/2024 г., оплаквания, свързани с несъответствието на техническото предложение на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с минималните изисквания на възложителя и неправилността на отстраняването на "Хидрострой груп" ЕООД от участие в процедурата, не отчитат действието на влязлото в сила решение 168/15.02.2024 на Комисията, постановено по горепосочената преписка, препятстващо възможността за пререшаване на разрешения с него правен спор. В тази връзка следва да се подчертае че всички доводи на касатора, основани на твърдения за неправилността на влязлото в сила решение 168/15.02.2024, постановено по преписка КЗК-44/2024 г. на Комисията, са недопустими за разглеждане и преценка в настоящото касационно производство. Предвид изложеното, съдът приема, че дължимата от него преценка се свежда до обсъждане на останалите доводи на касатора - относно несъответствието на техническото предложение на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с предварително обявените условия на поръчката, обективирани в т.т. 1-8 от касационната жалба, а оттам и до правилността на формираните по тях в процесното решение, изводи на КЗК за неоснователността им. Именно в тази връзка, предвид съдържанието на утвърдената от възложителя документация, по-специално в частта й относно предвидените в методиката за оценка на офертите, изисквания към изготвянето на линеен календарен график, и същевременно - това на подаденото от "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД техническо предложение, съдът преценява като необоснован извода на КЗК, че подадената от гражданското дружество оферта отговаря на всички предварително обявени условия на поръчката, а оттам - че по отношение на нея не са налице основания за отстраняване от участие. Противно на приетото от Комисията в атакуваното решение, основателно е оплакването, заявено още с жалбата пред КЗК, за налични в представения от класирания на първо място участник, линеен календарен график, несъответствия, състоящи се в предвиждането на продължителност в изпълнението на част от дейностите, изчислена в календарни дни, която не съвпада с броя на дните между посочените, като начало и край на изпълнението на съответната дейност /така например за дейност "Водочерпене по време на строителството" продължителността е от 15 календарни, но с начало на изпълнение от ден 41-ви, и край - ден 68-ми/. Не намират основание, в т.ч. при съобразяване на графичната част на линейния календарен график на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД, мотивите в атакуваното решение на КЗК, че след като в тази част от графика не е изрично предвидена непрекъсваемост на изпълнението и липсва изрично въведено в условията на поръчката, изискване в същия смисъл, то не е налице и изтъкваното от "Хидрострой груп" ЕООД, посочено по-горе несъответствие в предлагания от гражданското дружество линеен график. Другояче казано, в действителност е налице неяснота относно графика за изпълнение на възлаганите строително-монтажните работи от участника, избран за изпълнител в процедурата. Следва да се отбележи, че съответни на установените по делото факти са изводите на КЗК за липсата на изискване за посочване на цялата, в т.ч. ръчната механизация в линейния график, поради което правилно Комисията приема за неоснователно възражението на касатора /дословно възпроизведено в касационната му жалба/, за противоречие в техническото предложение на класирания на първо място участник с минималните изисквания на възложителя поради непосочване в представения от него, линеен календарен график, на цялата предвидена в програмата му за изпълнение на поръчката, механизация /в т.ч. на механизацията, предвидена за уплътняване на засипката около тръбите с ръчна трамбовка, а над тръбите - с механична трамбовка, и на пневматичен къртач и компресор, необходими за изпълнението на ръчен изкоп в скални почви/. Но противно на възприетото от КЗК, основателно е възражението на касатора, че само по себе си основание за отстраняването на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД от процедурата представлява и липсата на отразяване в представения от дружеството линеен график, на дейността по трасиране на контура на изкопите, която /без съмнение различна от дейността "трасиране на съществуващи подземни комуникации", отбелязана от КЗК/, не се съдържа в тази част от предложението му, в противовес с отбелязването, направено в другата негова част, изготвена в свободен текст. Неправилно в решението на Комисията е прието за неоснователно и възражението на "Хидрострой груп" ЕООД, че след като в техническото предложение на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД /на стр. 8/, е предвидено отстраняването на бетонова и трошенокаменна настилка, без дейности по разваляне и възстановяване на такива настилки да са включени в предмета на поръчката, то е налице несъответствие, обосноваващо отстраняването на техническото му предложение при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Не налага извод в обратен смисъл и съдържанието на линейния календарен график, нито това на т. 2.2 "Технология за изпълнение на всяка дейност" от техническото предложение на обсъждания участник, описваща предвидените за изпълнение на поръчката дейности съобразно техническата спецификация, в т.ч. дейността по разваляне и възстановяване на асфалтова настилка. Не намират фактическо основание и изводите на Комисията, че не е налице твърдяното от касатора противоречие на представения от гражданското дружество линеен календарен график с предварително обявените условия на поръчката, независимо от предвидената с него продължителност на дейността "Организация на доставките" от 365 дни, включваща целия период за изпълнение на поръчката - несъмнено не би могло да се приеме, че линейният график може да включва дейност по организация на доставки включително в деня, предназначен за подписването на констативния акт за установяване годността за приемане на строежа /приложение 15 от Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/, предполагащ изчистване на обекта, в т.ч. от цялата механизация, невложените в изпълнението материали и временното строителство. Неправилно за неоснователни са приети и възраженията на "Хидрострой груп" ЕООД, поддържани в настоящото производство, че след като предложения от "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД линеен календарен график предвижда дейността по изпитване на водопровода да започне на 63-ия календарен ден и да приключи на 116-тия календарен ден, а монтирането на пожарен хидрант - да започне на 73-ия календарен ден /т.е. 10 календарни дни след започване на дейността по изпитване на водопровода/ и да завърши преди нея - на 109-тия календарен ден, е налице противоречие с предложената от него технология на изпълнение, съгласно която след полагане на тръбите в даден участък ще бъде изпълнявано изпитването на водопровода, преди засипването на траншеята и монтирането на арматурата, в т.ч. на пожарните хидранти, а оттам - и че техническото предложение на класираното на първо място дружество е в несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. С оглед естеството на предвидените дейности, необосновано КЗК приема, че не е налице пречка и за предвиденото от участника изпълнение на детекторна /съответно сигнална/ лента, в дни, чийто краен момент предхожда окончателното изпълнение на обратната засипка. Отбелязаните по-горе, налични несъответствия на техническото предложение на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД с предварително обявените условия на поръчката, налагат извод за неправилността на допускането на офертата му до оценяване и крайно класиране в проведената възлагателна процедура, а оттам - за неправилността на формираните в обратен смисъл, изводи на КЗК, направени с оспореното решение. По изложените съображения съдът счита, че касационната жалба е основателна и оспореното решение като неправилно следва да бъде отменено, като наместо това бъде отменен крайния акт на възложителя за определянето на "ВиК Елин Пелин" ДЗЗД за изпълнител в проведената процедура. Предвид това и обстоятелството, че последното дружество е единственият участник, допуснат до крайното класиране при повторното провеждане на процедурата, настоящият състав приема, че в случая са налице основанията за връщане на делото като преписка на възложителя със задължителни указания за постановяване на ново решение - за прекратяване на процедурата, поради липсата на подадени в нея подходящи оферти по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП, а оттам - поради наличие на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, налагащо задължителното прекратяване на процедура в случаите като процесния, в който всички подадени в нея оферти са "неподходящи", в т.ч. поради наличието на основание за отстраняване на подалите ги участници. При този изход на делото, основателна е заявената с касационната жалба, претенция за присъждане на направените за КЗК и ВАС разноски, включващи сумата общо от 9 000лв, включваща две държавни такси от по 4 500лв и изплатено за касационното производство възнаграждение за един адвокат в размера от 3 000лв, установен по представения по делото договор за адвокатска защита. Предвид това и липсата на своевременно направено възражение за прекомерността на последното, възложителят следва да бъде осъден да заплати на касатора в настоящото производство, сумата от общо 12 000лв, представляваща направени от него разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение в касационното производство, установени съобразно приложените по делото доказателства. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във вр. чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,