Решение № 2686 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10700/2009 г.

Решение № 2686 от 1.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10700/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/комисията) и на "Кейбълтел" ЕАД, гр. София, подадени чрез процесуалните им представители, против решение № 4716 от 8.04.2009 г. по адм. дело № 246/2009 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. В касационните жалби са развити оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - "Абритус. Ком" АД, гр. Разград чрез пълномощника си по делото оспорва касационните жалби и моли за отхвърлянето им като неоснователни, поради липса на сочените в тях основания. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Застъпва мнение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, петчленен състав, констатира, че жалбите са подадени в законоустановения срок и от легитимирани страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, същите са неоснователни по следните съображения. С атакуваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение е отменил решение № 986/11.11.2008 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-345/2008 г., с което за нарушение по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) на "Абритус. Ком" АД е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лв. и е постановено прекратяване на нарушението и вместо него е постановил, че отхвърля молбата на "Кейбълтел" ЕАД за установяване на извършено от "Абритус. Ком" АД нарушение по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.). За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните норми и с целите на закона, прокламирани в чл. 1, ал. 1 ЗЗК (отм.). Според тричленния състав на Върховния административен съд обективните данни по делото налагат извод за несъставомерност на изследваното в контекста на забраната по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) търговско поведение на "Абритус. Ком" АД, поради което изводите на комисията в обратния смисъл са квалифицирани като неправилно приложение на закона. Първоинстанционният съд е счел, че КЗК се е произнесла без да е съобразила реалната себестойност на предлаганата от санкционираното дружество услуга "кабелна телевизия" в рамките на процесния 17-месечен период, като към преписката липсва цялостен икономически анализ на дейността му и надлежна финансова документация в тази насока. От сравнителния анализ на себестойността на продукта и заплащаната от потребителите месечна такса, както и с оглед факта, че 10-те месеца на предлагане на услугата под себестойност не са последователни, а са прекъсвани с периоди на продажба с печалба, съдът е обосновал извод за липса на икономическа необоснованост на определения от "Абритус. Ком" АД размер на месечната такса, тъй като разликата между установената от комисията себестойност на услугата и продажната й цена в рамките на горепосочените 10 месеца е пренебрежимо малка, а загубите за кабелния оператор за релевантния период, възлизащи на 34,13 лв., са незначителни. В този аспект е наведен извод, че поведението на "Абритус. Ком" АД не би могло да се отрази на конкурентната среда. Позовавайки се на приложена в съдебната фаза на спора и неоспорена от страните по делото счетоводна документация за осреднените помесечни стойности на услугата и продажната й цена, които сочат, че цената е надвишавала себестойността на услугата, тричленният състав е приел, че не е налице продажба под себестойност по смисъла на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.). Изследвайки елементите от сложния фактически състав на цитираната правна норма, съдът е преценил, че в случая не са удовлетворени и съставомерните признаци "продължителност на продажбите" и "значителни количества", а именно - количествата на предлаганата услуга под себестойността да са толкова значителни и периодът - толкава дълъг, че търсенето да бъде пренасочено към услугите на нарушителя в степен, която реално обосновава нерентабилност на конкурента. Според съда не е установен по несъмнен начин и субективният елемент на нарушението - целта да бъдат привлечени с непазарни механизми клиенти на конкурента ("Кейбълтел" ЕАД). Този извод е мотивиран с обстоятелството, че в конкретния случай молителят пред КЗК е мощен и финансово стабилен оператор, който не може да бъде изместен от регионалния пазар на услугата посредством установените ценови разлики между продуктите на двете предприятия, от една страна, а от друга - доказано е, че причините за преориентиране на потребителите към друг доставчик са продиктувани от качествата на предлагания от него продукт, а не от по-ниската стойност. Като е приел, че продажната цена не се отклонява съществено от себестойността и след като абонатите изрично са аргументирали избора си на оператор с по-доброто качество и разнообразните програми на "Абритус. Ком" АД, съдът е заключил, че търговската политика на ответника в административното производство не може да бъде квалифицирана като нелоялно привличане на клиенти, поради което решението на КЗК, с което същият е санкциониран за нарушение на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) и е постановено прекратяването му, е незаконосъобразно и подлежи на отмяна. Решението е правилно. Съгласно установената в чл. 170, ал. 1 АПК доказателствена тежест на страните в процеса, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В случая комисията и заинтересованата страна - молител в производството пред КЗК не са доказали осъществяването на нелоялна конкуренция от страна на разследваното дружество. Неоснователно е в тази връзка оплакването за едностранчиво възприемане на доказателствения материал и безкритично кредитиране на приложените от първоинстанционния жалбоподател доказателства (справки-декларации). Видно от мотивите на атакувания съдебен акт, тричленният състав е обсъдил обективно доводите и възраженията на страните, като е формирал заключение и по ангажираните от тях доказателства. Фактическите констатации и правните квалификации в съдебното решение сочат на съвкупна и задълбочена преценка на относимите доказателства по главните за спора факти. Доказателственият материал в неговата съвкупност е интерпретиран от съда съгласно изискванията на АПК и субсидиарно приложимия ГПК. Представените от "Абритус. Ком" АД доказателства са възприети от съда след цялостен анализ и съпоставка с останалите доказателства, при това доколкото кореспондират на доказателствения материал в неговата цялост. Не намира правна опора и твърдението за неправилност на съдебния акт, поради несъобразяване на решаващия съд с указанията на влязло в сила съдебно решение (решение № 946/2008 г. по адм. дело № 10607/2007 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 7222/2008 г. по адм. дело № 5162/2008 г. на Върховния административен съд, петчленен състав). Цитираните указания, дадени във връзка с отмяната на първоначално постановеното по спора решение на КЗК, не са обвързващи за съда, осъществяващ съдебна проверка на постановения в изпълнението им нов административен акт, тъй като са адресирани, респективно - задължителни, за административния орган при повторното му произнасяне и се отнасят всъщност до необходимостта от изясняване на конкретни релевантни за случая факти, които не са били изследвани от комисията, а не до прилагането на материалния закон по същество. По делото е безспорно, че "Кейбълтел" ЕАД и "Абритус. Ком" АД са преки конкуренти на един и същ продуктов и географски пазар, тъй като по силата на притежаваните от тях лицензии развиват дейност по осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение на радио - и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги на територията на гр. Разград и с. Гецово. Предмет на правния спор от гледна точка на конкурентното право е предлагането в периода м. януари 2006 г. - м. май 2007 г. от страна на "Абритус. Ком" АД на услугата "кабелна телевизия" на цена, която е варирала помесечно от 6 до 10 лева с включен ДДС за един абонат. Между страните не се спори, че за процесния период 19 от клиентите на "Кейбълтел" ЕАД, които са прекратили договорите си с дружеството или са били изключени от неговата мрежа поради неплащане, са станали абонати на "Абритус. Ком" АД, като причините за преминаване към конкурентния оператор се дължат на предлаганите от него по-високо качество, по-добро обслужване и излъчване на предпочитани от потребителите в района програми, каквито отсъстват в продукта на "Кейбълтел" ЕАД. Спорното в случая е дали ответното дружество е предлагало посочената услуга под нейната себестойност, както и дали това предлагане е за продължителен период от време и се отнася до значителни количества в конкретния контекст. След преценка на доводите на страните и на доказателствата по делото в тяхната съвкупност, включително събраните от първоинстанционния съд такива, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира за неоснователни оплакванията на касаторите за неправилно приложен материален закон и за необоснованост на съдебния акт по отношение на извода за липса на извършено от "Абритус. Ком" АД нарушение по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.). Цитираната разпоредба, на плоскостта на която е извършена съдебната проверка на материалната законосъобразност на решението на КЗК, забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. От обективна страна освен продажба под себестойността на услугата, фактическият състав на нарушението изисква продажбата да е на значително количество и за продължителен период от време. От субективна страна следва да се докаже наличие на антиконкурентна цел, насочена към некоректно привличане на клиенти чрез използване на непазарни средства. За да е осъществен съставът на нарушението, е необходимо кумулативното наличие на всички елементи от обективна и субективна страна, като липсата на който и да е от тях обуславя извод за несъставомерност на деянието. Съдът правилно е констатирал, че комисията е формирала заключението си за предлагане на услугата "кабелна телевизия" на цена, по-ниска от разходите за предоставянето й, единствено на базата на представена от санкционираното дружество справка-декларация за себестойността на услугата и броя на абонатите, от която е видно, че в рамките на изследвания 17-месечен период за отделни месеци, възлизащи на общо 10 месеца, услугата е предлагана на цена под нейната себестойност. По данни на същото дружество тази справка е изготвена въз основа на действително извършените от него плащания за съответния месец по разходи за лицензионни такси, авторски права, консумативи, заплати и т. н. и на реално получените приходи от абонати през същия месец, формирани от действително внесените месечни такси, т. е. по метода на реалния паричен поток през съответния месец, който обаче не е показателен при калкулиране себестойността на услугата, тъй като не отчита особеностите на предоставянето й. При това положение съдът законосъобразно е приел, че описаният начин на изчисляване на разходите за извършване на услугата и предоставянето й на крайния потребител, отразен в справката пред КЗК, не е адекватен за установяване на реалната себестойност на потребената услуга, тъй като не отчита всички разходи за подготовка и реализация, влияещи върху цената. В тази връзка първоинстанционният съд обосновано е приобщил към доказателствения материал и е взел предвид при решаването на спора по същество приложените към жалбата на "Абритус. Ком" АД и неоспорени обща и помесечни справки за ценообразуващите елементи на услугата, съставени на база задължителните разходи за съответния месец, включително такса за съответния месец на реално излъчване на програма от доставчика без оглед на момента на плащане от кабелния оператор. Справката отразява и действителния брой абонати, които са ползвали услугата, независимо от момента на заплащането от тяхна страна на дължимата месечна такса. Сравнителният анализ между двете справки относно разходите по предоставяне на услугата и броя на абонатите на разследваното предприятие за всеки месец от процесния период сочи, че в първоначално депозираната такава пред административния орган не са отчетени съответните такси за разпространение на някои от излъчваните от дружеството програми, което означава, че при изчисляване себестойността на услугата не са включени всички разходи. Досежно начина на разплащане на "Абритус. Ком" АД с доставчиците във връзка с калкулиране на разходите за авторски права (такса за разпространение на програми) при определяне себестойността на услугата самата комисия в касационната си жалба потвърждава, че дори да не се плащат ежемесечно, тези разходи следва да се включат на месечна база в себестойността на услугата, защото макар и да не се заплащат реално в конкретния месец, те са дължими и следва да се считат за извършени, поради което при всички случаи е необходимо отчитането им ежемесечно като част от ценообразуващите фактори. Калкулирани по този начин и съпоставени с таксата за услугата "кабелна телевизия" за съответния месец, разходите за извършването й не надвишават цената на услугата, което води на извод, че не е налице продажба под себестойност, видно от данните в представената в съдебното производство справка-декларация. Дори да се приеме, че "Абритус. Ком" АД е предлагало процесната услуга на цена по-ниска от себестойността й, отсъстват останалите елементи от фактическия състав на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.), както правилно е приел тричленният състав на Върховния административен съд. Понятията "продължителен период от време" и "значителни количества стоки" не са дефинирани в закона, поради което следва да се преценяват във всеки конкретен случай. В тази връзка законосъобразен се явява изводът на решаващия съд, че в случая предлагането на процесната услуга "кабелна телевизия" на цена под себестойност за общо 10 месеца в периода 2006 г. - м. май 2007 г., които не са последователни, а са прекъсвани от месеци на продажба с печалба, не би могло да се квалифицира като дълъг период от време по смисъла на цитираната разпоредба. Видно от представените пред КЗК справки, падането на месечната такса под себестойността на услугата на определени интервали в рамките на изследвания 17-месечен период е било съответно за срок от един, два и четири месеца. С оглед на това съдът обосновано е преценил, че продажба под себестойността на услугата не е извършвана за дълъг период от време, доколкото в случая не би могла да повлияе значително на пазара на съответната услуга. Настоящата инстанция споделя заключението на тричленния състав, че в рамките на посочения период броят на лицата, възползвали се от услугата, не може да се приеме за значително голям по смисъла на забраната по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.), за да е съставомерно деянието. От представените доказателства се установява, че за този период клиентите на "Абритус. Ком" АД не са се увеличили по начин, сочещ за изменение на търсенето и пренасочването му към санкционираното дружество, нито е възможно да настъпи нерентабилност на услугите на конкурентното предприятие "Кейбълтел" ЕАД, поради което критерият "значителни количества" в конкретния случай не е удовлетворен. Следва да се отбележи, че с оглед предоставената от потребителите информация относно мотивите за избора им на кабелен оператор, не е налице и причинно - следствена връзка между отлива на абонати от "Кейбълтел" ЕАД, прираста на клиентите на "Абритус. Ком" АД и предлагането на услугата на цена, по-ниска от нейната себестойност. Не на последно място законосъобразни се явяват изводите на съда, че комисията не е установила по несъмнен начин наличието на субективния елемент на нарушението, който се изразява в съзнателно преследване на антиконкурентна цел. Безспорно е, че съдържанието на услугата "кабелна телевизия" като продуктови и ценови показатели е част от мениджърската и маркетингова политика на стопанския субект, насочена към привличане на клиенти, какъвто е смисълът на всяка стопанска дейност. В хипотезата на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) обаче КЗК е длъжна да установи от гледна точка на конкурентното право какви са целите на извършената търговска дейност, с която е осъществен един или няколко от елементите на нарушението от обективна страна, което комисията не е сторила. Данните по делото сочат, че търговската политиката на оператора е насочена към печалба от оборота, а не към печалба от цената на услугата. От друга страна по делото е безспорно доказано, че причините за преориентиране на абонатите към "Абритус. Ком" АД не се дължат на предлаганите от дружеството по-ниски цени на услугата, а на фактори като качество, обслужване и програмен обхват на продукта. При това положение тричленният състав основателно е приел, че като не е изследвала дали предлагането под себестойност е имало за цел привличане на клиенти в противоречие с добросъвестната търговска практика, дефинирана в § 1, т. 6 ЗЗК (отм.), КЗК се е произнесла без да е доказала наличието на субективния признак на нарушението. Действително, аргументите на първоинстанционния съд за незначителност на отклонението на цената от себестойността на услугата и на размера на претърпените в резултат на продажбите под себестойност загуби за дружеството, са неотносими към фактическия състав на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.), но това не променя правилността на крайните му изводи за липса на нарушение по смисъла на посочената норма, респективно - за незаконосъобразност на решението на КЗК. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав, счита, че не са налице визираните в касационните жалби отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,