Решение № 13791 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10224/2013 г.

Решение № 13791 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10224/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Ипей" АД, гр. София, подадена чрез процесуален представител адв. Лазаров, срещу решение № 748 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 20/2013 г., с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от страна на "Интеркарт Файнанс" АД, с ЕИК 175325806, със седалище и адрес на управление гр. София, район Лозенец, бул. "Джеймс Баучер" № 76А. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5. В жалбата се твърди, че КЗК в хода на производството е извършила непълно и повърхностно проучване, като не е събрала всички релевантни доказателства, от които да направи преценка за наличието на нарушение. На следващо място жалбоподателят твърди, че използваният от "Интеркарт Файнанс" АД знак iPay е твърде близък до използваните от "Ипей" АД търговски марки ePay и ePay. bg, което, предвид сходството на предлаганите от страните услуги, може да предизвика у потребителите заблуда относно компанията, която предоставя услугите и по този начин "Интеркарт Файнанс" АД се възползва недобросъвестно от наложената вече и разпознаваема марка ePay. Жалбоподателят излага подробни съображение в посока необоснованост на изводите на КЗК, че при използването в своята дейност на означението "ipay" "Интеркарт Файнанс" АД не извършва нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. На следващо място в жалбата са релевирани и доводи в посока имитацията на домейна eрay. bg, водещи до заблуждение и съответно до увреждане на конкуренцията. Моли се решение № 748 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 20/2013 г. да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго с което се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК от страна на "Интеркарт Файнанс" АД, както и преписката да бъде върната на КЗК за налагане на предвидените в закона имуществени санкции. Претендират се и направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - ""Интеркарт Файнанс" АД, чрез своя процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна и релевира доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Излага, че правилно КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от страна на "Интеркарт Файнанс" АД. Моли, да се отхвърли жалбата и да се присъдят направените разноски по делото. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните и съобразно чл. 168, ал. 1 АПК извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 АПК, намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/20/7.01.2013 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на "Ипей" АД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК от страна на "Интеркарт Файнанс" АД, гр. София, налагане на предвидените санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. В хода на производството КЗК е установила, че "Ипей" АД осъществява дейност като оператор на система за електронни плащания ePay. bg, ePay. Voice (плащане по телефон) и B-pay (плащане чрез банкомат). В партньорство с "Изипей" АД (платежна институция по ЗПУПС) дружеството предлага услуги за извършване и получаване на парични плащания чрез микросметка и банкова карта, като "Ипей" АД извършва регистрация и обработка на плащанията. Системата за електронни плащания ePay. bg работи от 2000 г. като първоначално системата е оперирана от "Датамакс" АД, а впоследствие от "Ипей" АД, като и двете дружества са част от "Датамакс Системс Холдинг" АД. От 2000 г. в системата ePay. bg се приемат банкови карти като средства за разплащане въз основа на сключени договори между търговските банки и "Датамакс" АД. Видовете услуги, които се предоставят от "Ипей" АД, са: плащане на битови сметки за ток, вода, телефон, газ, GSM, кабелна телевизия; плащане на данък сгради и такса смет, осигуровки и данъци към НАП, глоби към КАТ; покупка на стоки по интернет; извършване на банкови преводи по сметка на физически и юридически лица и бюджетни организации в българска банка; прехвърляне на средства към регистриран потребител на ePay. bg; получаване на пари по микросметка от друг потребител на системата; проверка в реално време на наличността по микросметката и банковата карта в ePay. bg; получаване на извлечение от банковите сметки в Интернет; зареждане на микросметка в брой, с банкова карта или с банков превод. На името на "Датамакс" АД са регистрирани Комбинирана марка "еРау" - регистрационен № 70143, притежание на "Датамакс" АД, регистрирана на 09.06.2009 г. и със срок на защита до 29.11.2014 г., за класове 9, 35, 36 38, 39 и 42, както и Словна марка "еРау. bg" - регистрационен № 67787, притежание на "Датамакс" АД, регистрирана на 21.11.2008 г. и със срок на защита до 26.10.2016 г., за класове 9, 35, 36 38, 39 и 42. На 09.08.2010 г. е вписано прехвърляне на правото върху марка с рег. № 67787 и наименование "еРау" от "Датамакс" АД на "Ипей" АД, а на 12.12.2012 г. е вписан лицензионен договор за разрешение използването на комбинирана марка еРау" - регистрационен № 70143, с лицензодател "Датамакс" АД и лицензополучател "Ипей" АД, с който е предоставена за срок от 20 години изключителна лицензия, за всички стоки и услуги, за които е регистрирана марката на територията на цялата страна, считано от 22.10.2012 г. "Интеркарт Файнанс" АД осъществява дейност по предоставяне на платежни услуги, а именно платежни инструменти - кредитни карти iCARD и предплатени карти GIFTCARD, както и издаване на електронни пари. От 2008 г. дружеството е пълноправен чл. на МаsterCard, като получава правото да издава и обслужва платежни инструменти - кредитни карти с логото на МаsterCard, Maestro и Cirrus. Дружеството е лицензирано от БНБ като платежна институция по смисъла на ЗПУПС и Директива 2007/64/ЕО, като притежава издаден лиценз за извършване на дейност като платежна институция номер 4703-4331/23.06.2010 г. От 2011 г. "Интеркарт Файнанс" АД е лицензирано от БНБ като дружество за електронни пари съгласно Директива 2009/110/ЕО, като притежава лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари номер 4703-5081/25.07.2011 г. "Интеркарт Файнанс" АД предлага електронно портмоне или iPay Wallet от месец януари 2012 г., което дава възможност на всеки потребител да управлява парите си без необходимост от откриване на банкова или платежна сметка. IPay Wallet събира в едно цяло: eлектронни пари, до които само потребителят има достъп, MasterCard карта с чип и мобилният телефон на потребителя. От месец октомври 2012 г. Интеркарт в сътрудничество с "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул) предлага услугата електронното портмоне GLOBUL iPay Wallet. Видовете услуги, които се предоставят от "Интеркарт Файнанс" АД, са: Издаване на платежни инструменти - кредитни карти iCARD и др.; Приемане на плащания с платежни инструменти с логото на картови организации; Издаване на предплатени карти GIFTCARD, iPAY Карта, "iPAY TAG" (Стикер за безконтактно плащане) и Електронното приложение iPay Mobile за смартфони (iPay Mobile Арр); Он-лайн пазаруване; Теглене на пари в брой (възможно е чрез iPay Wallet MasterCard); Плащане на стоки и услуги на ПОС терминал (чрез iPay Wallet MasterCard); Изпращане и получаване на пари; Заплащане на битови сметки - от персоналната страница на клиента или от мобилния му телефон. На името на IPAY INTERNATIONAL S. A, акционерно дружество - Люксембург, на 29.01.2012 г. е регистрирана като марка на Общността с № 009301615 в ОHIM фигуративна търговска марка iPAY. eu Payment Services за класове по Ницската класификация 9, 35 и 36 със срок на защита до 7.08.2020 г. От сключения на 15.04.2012 г. лицензионен договор между IPAY INTERNATIONAL S. A и "Интеркарт Файнанс" АД е видно, че лицензодателят предоставя на Интеркарт неексклузивен лиценз за използването на фигуративна търговска марка "iPAY. eu Payment Services" и Електронното приложение iPay Mobile за смартфони (iPay Mobile Арр), за да предлага и дистрибутира своите продукти, свързани с електронни портмонета в България и всички страни от ЕИП и целия свят директно или чрез свои представители или дистрибутори. Срокът на лицензията е неограничен. На името на "Интеркарт Файнанс" АД в Държавния регистър на марките към Патентно ведомство на България са регистрирани следните търговски марки - Словни марки: iCARD (заявена на 8.08.2007 г.), Giftcard, Гифткарт, giftcard. bg (заявени на 24.06.2008 г.) и комбинирана марка Giftcard (заявена на 15.12.2008 г.) При така установените по преписката факти, Комисията е приела, че съответният пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК следва да се дефинира като пазарът по предоставяне на следните услуги: превод на пари / заплащане на стоки или услуги по електронен път (електронни платежни услуги) чрез интернет на територията на страната. Приела е, че страните в производство са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната, като се намират в конкурентни отношения на съответния пазар, което е обективна предпоставка за прилагането на Глава VII от ЗЗК. При направения правен анализ КЗК е приела, че фирмата на подателя на искането (Ипей), както и използваните от него комбинирани и словни марки ePay и ePay. bg са утвърдени и разпознаваеми на съответния пазар. На следващо място КЗК е установила, че използваните от "Интеркарт Файнанс" АД комбинирана марка "iPAY. eu Payment Services", както и домейн "ipay. bg" с цялостния им визуален ефект, начина на тяхното използване и особеностите, свързани с предоставяните услуги не могат да заблудят потребителите относно лицето, което предоставя услугата, поради което с решение № 748 от 27.06.2013 г., по преписка № КЗК - 20/2013 г., е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от страна на "Интеркарт Файнанс" АД. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение за издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Неоснователни са релевираните в жалбата възражения за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, състоящо се в неизследване на реални случай на заблуда, които са надлежно документирани от жалбоподателя. Видно от събраните по административната преписка доказателства, КЗК е събрала и обсъдила представените от "Ипей" АД доказателства на електронен носител, представляващи аудио записи на проведени телефонни разговори на служители от центъра за обслужване на клиенти на "Ипей" АД с физически и юридически лица, сред които Цветан Великов; представител на магазин Германос в град Търговище и представител на "Дуримекс" ЕООД, гр. Банско. В този смисъл настоящият съдебен състав приема, че Комисията точно е изпълнила задълженията си при извършване на проучването, като не се констатира ограничаване упражняването на страните на правото им на защита. Въпреки това решението е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 35 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Забраната за имитация по чл. 35 от ЗЗК обхваща както обекти на интелектуалната собственост - фирма, марка или географско означение, така и характерни белези на предлаганите стоки или услуги - външен вид, опаковка, маркировка, наименование и т. н, които могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника на придобиване или използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Забраната обхваща и използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица. За да е налице нелоялно поведение, е необходимо търговецът да придаде на предлаганите от него стоки или услуги такъв външен вид или дизайн, който да наподобява други стоки или услуги, които са се утвърдили с определена известност на пазара. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или услугите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведат до заблуждение потребителите относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В настоящият случай правилно КЗК е определила съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ЗЗК. Предвид предоставяните от двете дружества услуги обосновани са изводите на Комисията, че съответният пазар следва да се дефинира като пазарът по предоставяне на услугите превод на пари, съответно заплащане на стоки или услуги по електронен път чрез интернет на територията на страната. Правилно КЗК е установила, че "Ипей" АД и "Интеркарт Файнанс" АД се намират в отношения на конкуренция помежду си, като "Ипей" АД се е утвърдил на съответния пазар и е разпознаваем сред потребителите с използването на домейна и интернет страницата "epay. bg" от 1999 г., като предлаганите от него услуги са добре познати на потребителите. Необосновани обаче са изводите на Комисията, че използвайки в своята дейност означението "ipay" като част от общностната марка "iPAY. eu Payment Services" "Интеркарт Файнанс" АД не извършва нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирмата на ответника и използваните от него марки и домейн, тъй като степента на сходство между словните марки и домейните на двете дружества не е достатъчна за да се предизвика у потребителите заблуда относно компанията, която предоставя услугите. По делото е назначена съдебно-маркова експертиза която да установи степента на сходство между комбинирани и словни марки ePay и ePay. bg използвани от "Ипей" АД и комбинираната марка "iPAY. eu Payment Services" използвана от "Интеркарт Файнанс" АД. Вещото лице е посочило, че елементът с най-висока степен на отличителност в знака "iPAY. eu Payment Services" е словосъчетанието "iPAY", като вероятността да се запомни то в съзнанието на потребителя в сравнение с останалата част от марката е много голяма. Марките ePay и ePay. bg и знакът "iPAY" са сходни във фонетично, визуално и смислово отношение и съществува вероятност от заблуда на средния потребител по отношение на лицето, предоставящо услугите, което се дължи на сходството на предлаганите под тези знаци услуги. Вещото лице установява и сходство на двата домейна, които използват страните - www. epay. bg и www. ipay. bg. В този смисъл е напълно реална възможността репутацията на марката ePay, използвана от "Ипей" АД, да бъде свързана от страна на потребителите с използвания от "Интеркарт Файнанс" АД знак "iPAY". Съществува и вероятност от прехвърляне на репутацията на марката ePay, към използвания от "Интеркарт Файнанс" АД знак "iPAY", което се дължи на сходството на знаците на двата домейна във визуално, фонетично и смислово отношение, идентичността и сходството на предлаганите под тези знаци услуги, при определените като средни степени на информираност, внимание и предпочитание към използваните услуги на средния потребител. По делото е назначена и съдебно - филологическа експертиза, която да установи съществува ли вероятност потребителите да прочетат, респективно - да произнесат думата IРАУ като ИПЕЙ, а не като АЙПЕЙ. Вещото лице е посочило, че средностатистическият потребител има основни познания по английски език, които не са достатъчни за направата на разлика между английско "и", което се пише "е" и български "и". В този смисъл българинът не различава "i" като "ай", а като "и". По делото са разпитани и двама свидетели, чиито показания говорят за реално настъпили случаи на объркване сред потребителите относно лицето предоставящо услугите. Настоящият съдебен състав кредитира изготвените експертизи, като приема за установено, че с оглед на цялостния визуален ефект на марките ePay и ePay. bg и знакът "iPAY", високата им сходност във фонетично, визуално и смислово отношение, както и начинът на тяхното използване, съществува вероятност от заблуда на средно информирания потребител по отношение на лицето, предоставящо услугите на съответния пазар. Предвид факта, че страните в настоящото производство предлагат взаимозаменяеми услуги (Заплащане на битови сметки; Покупка на стоки по интернет; Изпращане и получаване на пари и т. н), използвайки в своята дейност означението "ipay", "Интеркарт Файнанс" АД използва това означение по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на вече утвърдения със своята фирма и домейн конкурент "Ипей" АД. Изводът който се налага е, че "Интеркарт Файнанс" АД, използвайки в своята дейност означението "ipay" извършва нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирмата на "Ипей" АД и използваните от него марки и домейн. Предвид изложеното, съдът приема, че решение № 748 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 20/2013 г., с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от страна на "Интеркарт Файнанс" АД, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като Комисията, приемайки че не е налице нарушение не е упражнила правомощията си по чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да установи извършеното нарушение по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК и да наложи имуществена санкция. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "Ипей" АД е претендирал разноски в размер на 3350 лв., представляващи държавна такса (50 лв.), заплатен депозит за възнаграждение на вещи лица и призоваване на свидетели (1000 лв.) и внесена сума по договор за правна защита и съдействие (2500 лв.), по отношение на които е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК. Съдът като съобрази отмяната на обжалваното решение и взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение не е прекомерно завишен, поради което следва да се присъди в пълен размер, като КЗК бъде осъдена да заплати на "Ипей" АД разноски общо в размер на 3350 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,