Решение № 12897 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6538/2019 г.

Решение № 12897 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6538/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба /с характер на касационна жалба/ на " ВНП Фасилити" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Попов, подадена чрез процесуалния представител юрк. А. Георгиева, против решение № 467/11.04.2019 г., постановено по преписка № КЗК-224/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № СОА19-РД92-35/12.02.2019 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на топла и охладена храна за нуждите на работниците и служителите в ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на оспорващата страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки съществените нарушения на процедурата, установена в чл. 51, ал. 5, т. 2 от ППЗОП, тъй като в помощната комисия на възложителя били включени експерти в сферата на управлението на отпадъците, но не и лица, притежаващи професионална квалификация, свързана с приготвяне и доставка на храна. На второ място развива съображения, че органът по преразглеждане незаконосъобразно приел, че назначената от възложителя комисия законосъобразно е допуснала до етап оценка и класиране участника "ЛФС" ЕООД, който представил оферта, несъответстваща на изискванията на възложителя, предвид обстоятелството, че тя съдържа 25 629 броя менюта за година/ 25365 броя месни менюта и 264 броя безмесни/, а щом поставеното от възложителя изискване било храната да бъде доставяна седем дни седмично, то оптималният брой менюта следвало да бъде 364 броя за година, респ. че въобще не е следвало да бъде допуснат до оценяване. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Заместник- кметът на Столична община - представляван от юрк. юрк. Петрова, и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответникът "ЛФС" ЕООД - не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за валидно, допустимо и правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Оплакванията на касатора за незаконосъобразно определен състав на назначената от възложителя комисия -невключване в състава й на лица, които да притежават професионална квалификация, свързана с приготвянето и доставката на храните, намира за неоснователни, предвид липсата на подобно нормативно изискване в ЗОП и ППЗОП. Намира за правилни и изводите на КЗК за законосъобразно допускане до етап оценка и класиране на участника "ЛФС" ЕООД, предвид липсата на заложено от страна на възложителя изискване по отношение на максимален/"оптимален" брой менюта, които следва да се предложат, а и защото възложителят не е поставял изискване за недопускане до класиране на оферта, в която са представени менюта над определен брой. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № СОА18-РД93-234 от дата 28.12.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място, а "ЛФС" ЕООД " - на първо и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че в помощната комисия на възложителя не били включени експерти с професионална квалификация, свързана с предмета на обществената поръчка, поради което и класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти, освен че "ЛФС" ЕООД е представил оферта, несъответстваща на изискванията на възложителя за " оптималния брой менюта - 364 броя за година, поради което е следвало да бъде отстранен още на етап разглеждане на техническите предложения. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № СОА18-РД93-234 от дата 28.12.2018 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, при посочени показатели, формиращи комплексната оценка. В относимата за случая т. 18. 3 от Методиката се сочи, че за предлаган брой менюта с максимален брой точки в комплексната оценка 20 точки е максималният предложен брой менюта от участник в процедурата, и че ако участник в процедурата предложи брой менюта, по-малък от 64 бр. (минимум 32 бр. за месни ястия и минимум 32 бр. за безмесни ястия) за една календарна година, ще бъде отстранен от процедурата. В тази връзка КЗК установила и че офертата на "ЛФС" ЕООД, със седалище гр. София, предлаганият общ брой менюта за година е 25 629 бр. в т. ч. 25 365 бр. месни менюта за година и 264 бр. безмесни менюта за година. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, представените от двамата участници технически предложения съдържат Образец № 1, отговарящ на изскванията на възложителя и осъществила оценяването им по показатели "Предлаган грамаж" (П2) и "Предлаган брой менюта" (ПЗ), след което допуснала до отваряне на плика с "Предлагани ценови параметри " офертите на "ЛФС" ЕООД и "ВНП Фасилити" ЕООД със съображения, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки на второто дружество. Съобразила отразеното в протокола оценяване, като офертата на "ЛФС" ЕООД е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По следващите относими въпроси КЗК обсъдила състава на назначената със Заповед № СОА19-РД92-32/5.02.2019 г. на заместник - кмета на Столична община комисия, по отношение на който счела, че няма нарушение на чл. 103, ал. 1 от ЗОП и чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, защото няма изискване възложителят да съобразява професионалната квалификация и опита на назначаваните членове на комисията с предмета на поръчката. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК обосновала решаващ извод, че щом в т. 18. 3 от документацията е залегнало изискване, че в случай, че участник в процедурата предложи брой менюта, по-малък от 64 бр. (минимум 32 бр. за месни ястия и минимум 32 бр. за безмесни ястия) за една календарна година, той ще бъде отстранен от процедурата, т. е. възложителят е поставил условие единствено по отношение на минималния брой менюта / а именно 64 за една календарна година, от които минимум 32 бр. за месни ястия и минимум 32 бр. за безмесни ястия/ и предлагането на по-малък брой менюта е основание за отстраняване от процедурата, то назначената от възложителя комисия е съобразила наличието на съответствие с посочения минимум менюта по отношение на участника "ЛФС" ЕООД. И тъй като изискване за максимален/"оптимален" брой менюта не е поставено, то не е налице и твърдяното от оспорващото дружество несъответствие по отношение на офертата на "ЛФС" ЕООД. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Както бе посочено по-горе, КЗК преценила жалбата за неоснователна в частта за състава на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като счела, че в ЗОП и ППЗОП няма изискване възложителят да съобразява професионалната квалификация и опита на назначаваните членове на комисията с предмета на поръчката. Изводът е законосъобразен. Не намира основание твърдението на жалбоподателя за липса на компетентност на оценителната комисия, назначена от възложителя, тъй като членовете й не разполагали с технически и професионални познания относно предмета на поръчката. Съгласно чл. 103 ЗОП, комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове, по отношение на които не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, (за които условия по делото липсва спор, че са изпълнени), а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Съгласно чл. 51, ал. 5 от ППЗОП членовете на комисията участват в заседанията на комисията, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценки на офертите и подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Иначе казано, законодателят не поставя конкретни изисквания към професионалната компетентност и опита на членовете на назначената от възложителя комисия, поради което не е налице основание да се приеме, че е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 ЗОП. В тази насока няма колебания във формираната от ВАС практика. Така напр. в решение № 9186 от 5.07.2018 г. по адм. д. № 6926/2018 г. и решение № 7535 от 15.06.2017 г. по адм. д. № 4075/2017 г., двете- на ІV отд. на ВАС Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на второ място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител. Не е налице твърдяният порок, че назначената от възложителя комисия незаконосъобразно е допуснала до етап оценка и класиране участникът "ЛФС" ЕООД, вместо да го отстрани на етап разглеждане на техническите предложения, тъй като същият е представил оферта, несъответстваща на изискванията на възложителя, защото съдържала 25 629 броя менюта за година, а поставеното от възложителя изискване е храната да бъде доставяна седем дни седмично, следователно оптималният брой менюта бил 364 броя за година. Тук следва изрично да се посочи, че с оглед изискването на т. 18. 3 от Методиката на възложителя за оценка на офертите, че ако участник в процедурата предложи брой менюта, по-малък от 64 бр. (минимум 32 бр. за месни ястия и минимум 32 бр. за безмесни ястия) за една календарна година, ще бъде отстранен от процедурата, т. е. само предлагането на по-малък брой менюта е основание за отстраняване от процедурата, то в случая / съобразно протокол № 2 на назначената от възложителя комисия/, се налага извод за спазено съответствие с посочения минимум менюта по отношение на участника "ЛФС" ЕООД. В одобрената и влязла в сила методика няма изискване по отношение на максимален/"оптимален" брой менюта, които следва да се предложат, както и няма условие да не се допуска до класиране оферта, в която са представени менюта над определен брой. Затова изводът на КЗК по това възражение на жалбоподателя съответства с фактически установеното по преписката и закона, а доводът за противното, е неоснователен. Освен това, противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 3 кратко описание на предложенията на класираните на първо и второ място участници става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснат субективизъм, не намира опора в доказателствата по делото - помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,