Решение № 1057 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8767/2019 г.

Решение № 1057 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8767/2019 г., VII о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационни жалба на:

1. Община Русе против решение № 29 от 28.05.2019 г., постановено по адм. д. № 226/2019 г. на Административен съд Русе/АС-Русе/, в частта с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция.

1. Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител, против решение № 29 от 28.05.2019 г., постановено по адм. д. № 226/2019 г. на АС-Русе, в частта с което съдът е отменил по жалба на община Русе решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, в частта, с която е определен процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5% до определения размер от 10% от стойността на допустимите разходи по договор-обособена позиция № 1 №ЗОП-101/12.10.2017 г., сключен с "Маклер-96" ЕООД, на стойност 17400 лв. без ДДС.

Касаторът Община Русе навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни съображения, че не е допуснал установеното от административния орган нарушение на:

• чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. /б/ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, и чл. 33, ал. 1 ППЗОП- незаконосъобразна методика.

• чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 2 от ЗОП- незаконосъобразно отстранен участник,

поради което не е извършил нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/- неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие; и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата- изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/ кандидати.

Иска отмяна на съдебния акт в обжалваната част като неправилен. Претендира разноски-юрисконсултско възнаграждение.

В качеството му на ответна страна по касационната жалба на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, не изразява становище.

Касаторът ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител, навежда доводи за неправилност на първоинстанционното решение в обжалваната му част за определяне процентен показател на финансовата корекция поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК и моли за отмяната му. Претендира разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК.

В качеството му на ответна страна по касационната жалба на ръководителя на Община Русе, оспорва същата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страни, за която съдебният акт в обжалваната част е неблагоприятен, поради което са допустими. Разгледани по същество, касационните жалба са неоснователни.

По делото спорът е по приложението на закона, а не по фактите.

С обжалваното пред първостепенния съд решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на Община Русе в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор ОП № 1 №ЗОП-101/12.10.2017 г. с изпълнител "Маклер-96" ЕООД-гр. Русе, на стойност 17400 лв. без ДДС, с предмет на договора: Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж: Обособена позиция № 1:

-основен ремонт на ЦДГ "Пинокио" 1 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност;

-основен ремонт на ЦДГ "Пинокио" 2 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност;

-основен ремонт на ЦДГ "Русалка" 2 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност;

по проект в изпълнение ОПРР 2014-2020", "Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства", за допусната нередност по т. 9 и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /в приложимата редакция/.

По делото е установено, че:

Община Русе е била бенефициер по договор ИСУН BG16 RFOP001-1. 005-0003-C01/21.09.2017 г. /адм. договор № РД-02-37-125/21.09.2017 г./ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет "Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства".

Община Русе при изпълнение на посочения ДПБФП, е провела обществена поръчка, открита с решение №РД-01-2746/16.09.2016 г. на кмета на община Русе, с предмет Упражняване на строителен надзор за Проект "Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства", инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" с две обособени позиции: Обособена позиция № 1-основен ремонт на ЦДГ "Пинокио" 1 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност; основен ремонт на ЦДГ "Пинокио" 2 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност; основен ремонт на ЦДГ "Русалка" 2 и прилежащото и дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност; и Обособена позиция № 2-ремонт на МГ "Баба Тонка", в. т. ч. изграждане на – спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства; ремонт на СОУ "Х. Ботев", в т. ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства.

Процедурата е "открита процедура" по см. на чл. 73, ал. 1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 67000 лв. без ДДС.

В изпълнение на обособена позиция № 1 е сключен договор ОП № 1 №ЗОП-101/12.10.2017 г. с изпълнител "Маклер-96" ЕООД-гр. Русе, на стойност 17400 лв. без ДДС.

В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата, касаеща сключения договор по обособена позиция № 1, а именно:

1. Незаконосъобразна методика

-утвърдената методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите показатели в офертите.

Формулираният начин на оценяване по компонент 1 от показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", с който се оценяват организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор по време на строителството, не дава ясни указания за начина на оценяване на офертите и не допринася за избор на икономически най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката.

Формулираният начин на оценяване по компонент 2 от показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", с който се оценяват мерките за осигуряване на качество, не осигурява потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 буква "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

1. Незаконосъобразно отстранен участник

• Съгласно обявление за изменение, публикувано в РОП и ОВ на ЕС на 06.10.2016 г. /раздел VII. 2/ "Друга допълнителна информация", възложителя е въвел изменение по отношение изискванията за представяне на офертите, при което в обявлението сроковете за изпълнение на етапите/дейностите/ по поръчката са неизвестни към момента на подаване на офертите и участниците не бих могли коректно да изготвят техническите си предложени, още повече, че договорите с изпълнителите се предвижда да бъдат сключени с клауза за отложено изпълнение, на осн. чл. 114 ЗОП. Възложителят е санирал това противоречие в изискванията чрез публикуваното обявление за изменение, но комисията не се е съобразила с направената промяна, което е довело до незаконосъобразно отстраняване офертите на участника "Инжкосултпроект" ООД по обособени позиции № 1 и № 2, тъй като при изготвяне на офертата си участника се е съобразил с публикуваното обявление за изменение.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 2 ЗОП.

Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/. За нередността е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор- в случая договор ОП № 1 №ЗОП-101/12.10.2017 г. с изпълнител "Маклер-96" ЕООД-гр. Русе, на стойност 17400 лв. без ДДС. /20880 лв. с ДДС/.

За да постанови обжалваното решение АС-Русе е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалноправните разпоредби относно двете установени нарушения, като съдът е счел, че за първото нарушение правилно е определен размер на финансовата корекция от 5%, но определения размер от 10% за финансовата корекция за второто нарушение /за установената нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата/ е необоснован, поради което е отменил решението за налагане на финансова корекция, в частта на окончателно определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5%, доколкото процентния показател за второто нарушение е бил определящ за това.

Решението е правилно.

Неоснователна е касационната жалба на Община Русе. Законосъобразно съдът е приел, че финансовата корекция е определена от компетентен орган- Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /арг. от чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството/ - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството, с права да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Споделя се извода на съда, че оспорения акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа правни и подробни фактически основания за издаването му и е подписан е от издателя си.

Правилно АС-Русе е счел, че при издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 701, който е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в УО. При спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1354(1) от 18.12.2018 г. като е предоставил двуседмичен срок, в който бенефициера да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 04-03-1/02.01.2019 г. в УО на ОПРР, като обжалваното решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г. по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от с. з. и съдържа обсъждане на представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, като е достигнал до извод за наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесните нередности предвид дефиницията на "нередност" в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а именно: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономически оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет.

В процесния случай касатора община Русе, при установения факт, че същия е икономически оператор по см. на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., без да оспорва съдържанието на методиката и текста на заложените изисквания, иска да докаже, че не е извършил установените от органа нарушения, квалифицирани като нарушения на ЗОП и ППЗОП, съответно че не са налице елементите от състава на нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/.

По отношение констатираните от административния орган и описани по-горе нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:

1. Относно незаконосъобразна методика:

В част II "Методика за определяне на комплексната оценка на офертата" от документацията за участие /стр. 7 и сл./, е въведен критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични оценки.

Комплексната оценка се изчислява по формулата КО=П1+П2, в която П1 е показател "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката".

Цитираният показател се състои от два компонента: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено упражняване на строителния надзор; и мерки за осигуряване на качеството.

По първия компонент се поставя оценка на посочен от възложителя основен екип от експерти, която оценка отчита общия и специфичен професионален опит на експертите, с възможност за присъждане на общо брой точки от 17 до 35, групирани в три отделни скали, съответно скала 35 т., скала 17 т., и скала 1, т.

Присъждане на максимална оценка от 35 точки, е предвидено за предложения, изпълняващи едновременно/ в кумулация/ две подробно описани условия, вкл. трима или повече допълнителни експерти, с различни функции от основните експерти и допринасящи за качествено постигане на резултати.

Присъждане на минимална оценка от 17 т. / за предложения, за които е установено поне едно от посочени две условия/: 1. за предложения отговарящи на изискванията на първия компонент; 2. оценката се поставя за предложения, за които се установи, че са предложени от един до двама допълнителни експерти, с различни функции от основните експерти и допринасящи за качествено постигане на резултати.

Присъждане на минимална оценка от 1 т., / за предложения, за които е установено поне едно от посочени две условия/: 1. за предложения отговарящи на изискванията на първия компонент, но само за предложения, за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти, или се установи, че функциите на някой допълнителните експерти се припокриват функции на основните експерти.

Изрично е упоменато, че скалата се прилага по начин да е по-благоприятна за всеки участник, когато едновременно могат да му се поставят 17 т. и 1 т.

В указанията за разработване на приложението по този показател/ стр. 9 от методиката/ възложителят е записал, че предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика, като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти важи и за тях.

Същевременно в ДУ на стр. 12 е записано, че посочената по-горе скала се прилага по начин да е по-благоприятен за всеки от участниците.

По втория компонент "мерки за осигуряване на качеството", възложителя е заложил всеки от участниците да направи предложение относно това какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на високо качество при изпълнение на възлаганата услуга от предмета на настоящата поръчка за услуга. Посочени са две базови изисквания /мерки/ на възложителя, като метода за формиране на оценката по този компонент включва даване на оценка от 15 т. или оценка от 7 т., в зависимост от това дали освен базовите мерки са предложени три или повече /съответно по-малко/ мерки спрямо базовите изисквания, и колко от допълнително предложените мерки са аргументирани и отчитат особеностите на ОП за съответната позиция.

Правилно АС-Русе е приел, че в тази част заложената методика води до противоречия и аномалии при оценяването, като при неравностойни технически предложния по първия компонент може като вариант да се достигне до еднакво оценени оферти, което води до отсъствие на каквато и да е възможност за обективно степенуване и съответно оценяване на подадените оферти. По втория компонент настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на административния орган, че липсват каквато и да е конкретика относно допълнителните мерки които следва да включи всеки участник /какъв вид да са мерките, с каква област на приложение, спрямо коя точно дейност следва да са приложими/, което води до липса на информация за потенциалните участници относно въведените правила за определяне на оценка. Като резултат методиката в разглежданата част е твърде неясна и противоречива, с което е дадена възможност да се отчита изцяло субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците спрямо показателите за оценка нивото на изпълнение, и прави невъзможно практически да бъдат сравнени и обективно оценени подадените оферти, тъй като и самите участници не са обезпечени с точни и ясни указания за определяне на оценката по този показател.

Налице е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 1 ЗОП- невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и на чл. 33, ал. 1, предл. второ ППЗОП/ в редакция към дата на издаване на оспорения акт/, защото като показател за оценка на офертите се използва пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите на даден участник. Цитираните нарушения са с характер на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/.

Не се кредитират доводите в касационната жалба. Заложената методика в горепосочените части е неясна и хаотична до степен, на практика задължаваща потенциалните участници да интерпретират произволно заложените показатели и да съставят офертите си по начин, преимуществено основан на пълнота /вкл. обхват/ на заложените в тях мерки, поради липсата на лимитиране дейностите, спрямо които мерките следва да приложат, т. е. за участниците липсва яснота колко точки биха получили при включване или не на дадена допълнителна мярка /дейност/ в подадената оферта.

1. Относно незаконосъобразно отстранен участник.

С Решение № РД-01-1972/31.07.2017 г. за класиране и избор на изпълнител, възложителя на осн. чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е отстранил участника "Инжконсултпроект" ООД от участие в обществената поръчка по обособени позиции № 1 и № 2, с мотиви, че за посочените в предложението дейности не са предложени срокове за всеки етап/дейност/, което е задължително условие, поставено от възложителя в одобрената документация.

В случая в документацията за участие, Раздел IV Указания за подготовка на образците на документите и офертите, т. I /стр. 24 е посочено, че всяка оферта включва документите по чл. 39 ППЗОП, т. 1 техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя- Приложение № 4, като задължително в офертата се посочват конкретните етапи/дейности/ и сроковете за изпълнение на всеки етап /дейност/. В цитираното Приложение № 4 се съдържа изискване участника да представи и график на договора, в който са посочени срокове за изпълнение на всеки от етапите на изпълнение, предлагани от изпълнителя.

Същевременно в първоначалния вариант на документацията/ стр. 8/, е записано, че няма да бъдат оценявани предложения и няма да бъдат предложени за оценяване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва изискуемия с предложението и със ЗОП график за изпълнението на поръчката.

С Решение № РД-01-2947/03.10.2016 г. възложителя одобрява изменение в обявлението за процесната ОП и одобрената документация, според което:

-в документацията отпада текстът "С настоящото предложение представяме график на договора, в който са посочени срокове за изпълнение на всеки от етапите на изпълнение, предлагани от нас" /съдържащ се в образец Приложение № 4/.

-от документацията за участие и методиката за оценяване отпада като основание за отстраняване на участника: "Липсва изискуемия с предложението и със ЗОП график за изпълнение на поръчката".

При тези факти правилно е заключението на първоинстанционния съд за незаконосъобразно отстраняване на участника "Инжконсултпроект" ООД. Съобразно изразената воля на възложителя, обективирана в Решение № РД-01-2947/03.10.2016 г., в офертите на потенциалните участници не следва да се съдържа посочване на срок за изпълнение на поръчката по отделни етапи, поради което помощния орган без да съобрази действащите условия, в противоречие с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП/ в прил. редакция/, е отстранил участника, въпреки че същия е представил оферта, отговаряща на предварително обявените условия на поръчката, заложени в документацията за участие. При заявяване участие в ОП чрез подаване на оферта за този участник не е било налице задължение в офертата да са предложени срокове за всеки етап /дейност/. Без значение са причините, поради които възложителя е променил условията, заложени в документацията, както и че не са коригирани текстове в помощните документи-образци, какъвто е Приложение № 4.

Налице е нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 107 ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник при нарушаване заложените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция. Цитираните нарушения са с характер на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/ - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба, свързани с неправилна квалификация на извършеното нарушение. При основанието за отстраняване, предвидено в чл. 107, т. 2 ЗОП, критериите за подбор са съотносими с неизпълнението от участниците на всяко друго условие, посочено в обявлението и документацията (включително в техническата документация). Действително така възприетият подход на приравняване не следва еднозначно да се прилага към правната квалификация на нарушението, обуславящо налагането на финансова корекция. Съдържанието на т. 14 от Наредбата /в приложимата редакция/ не прави разлика между етап разглеждане документи за подбор и етап разглеждане на техническо предложение по см. на ППЗОП. В конкретния случай се касае за критерий за подбор, въведен от възложителя с Решение №РД-01-2947/03.10.2016 г., който е обявен по отношение на всеки потенциален участник, и след като "Инжконсултпроект" ООД е подал оферта при спазването му, без значение е на кой етап по раздел VII ППЗОП е сторено визираното действие на комисията, изразено в прилагане на критерии за подбор, които не са били налице, т. е. практически е изменен въведения от възложителя критерий, след отваряне на офертата.

По отношение възражението на касатора за липса на нередност:

Споделя се извода на административния орган и АС-Русе, че в случая констатираните от органа нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността.

Предвид определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да има нередност е достатъчно само налична възможност за нанасяне вреда на бюджета на Съюза.

В конкретния казус е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на конкретен изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при констатираните нарушения на националното законодателство, води до извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Този извод се налага защото при евентуално недопускане от страна на възложителят на установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, и съответно разходите за ЕС биха били по-малки.

Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /към момента т. 10 от с. з./, попадащи в т. 9 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в приложимата редакция/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, при което съобразно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Количественото изражение на финансовите последици за всяко отделно нарушение по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не е необходимо да се установяват точно, защото извършването им според законодателя предполага наличието на възможност за вреда на бюджета на ЕС.

Въведените от касатора незаконосъобразна методика и незаконосъобразното отстраняване на участник имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници в ОП, и засягат бюджета на общността, защото препятстват избора на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установеното нарушение, изразено в незаконосъобразна методика представлява нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от процесния административен договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100%.

За да определи размера на корекцията за тази от нередност, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо това нарушение органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за тази нередност 5% финансова корекция.

Настоящият състав, предвид съображенията, изложени по-горе, споделя извода на АС-Русе, че установеното нарушение, изразено в незаконосъобразно отстранен участник, представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата/в приложимата редакция/, Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Както се отбеляза, помощта със средства от ЕСИФ в процесния случай е 100%.

Законосъобразен е извода на първостепенния съд, че административния орган неправилно при липса на мотиви относно тежестта на това нарушение е определил финансова корекция в среден размер от 10%, тъй като възприетото съображение на органа за определяне корекцията в този размер е нарушаване на конкуренцията и понижена възможност за избор на икономически най-изгодната оферта, но то не обосновава конкретна тежест на нарушението.

В този смисъл неоснователна е касационната жалба на Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020. Съображението на този касатор, че в случая има доказано проявление на ограничаване на конкуренцията, е наведено едва в касационната жалба и не може да замести липсата на мотиви в оспорения административен акт. Правилно АС-Русе е приел, че при спазване на принципа за некумулиране по чл. 7 от Наредбата, решението на административния орган в тази му част относно определения общ размер на финансовата корекция следва да се отмени за горницата над 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия договор за обществена поръчка.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че касационните жалби на Община Русе и Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, следва да се отхвърлят като неоснователни, а съдебното решение да се остави в сила.

С оглед на изхода от спора разноски по делото не следва да се присъждат.

Воден от горното, Върховният административен съд