Решение № 126 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1766/2011 г.

Решение № 126 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1766/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на министъра на отбраната срещу решение № 12 от 12.01.2011 г. по преписка № 258/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗДискр.), с което е установено по отношение на Красимир Тенев Вълев от гр. София, че Министерството на отбраната с издаване на заповед № ОХ-372 от 11.05.2009 г. и изменение на Инструкция за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната е осъществило нарушение на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., като е допусната пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2, във връзка с чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. по признак "обществено положение" и на основание чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр. е препоръчано на министъра на отбраната да измени Инструкцията съобразно императивната разпоредба на чл. 5, ал. 5 от Конституцията на РБългария и разпоредбите на чл. 78, ал. 2 АПК, съгласно която нормативните актове на министрите се обнародват в "Държавен вестник", чл. 37, ал. 1 от Закона за нормативните актове и разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 10 от Закона за "Държавен вестник", която предвижда, че в официалния раздел на "Държавен вестник" се обнародват правилниците, наредбите и инструкциите на министрите, така, че Инструкция за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната да не допуска осъществяването на нарушения по Закона за защита от дискриминация и други закони, уреждащи равенство в третирането. Процесуалният представител на КЗДискр счита, че жалбата следва да се остави без уважение. Заинтересованото лице Красимир Вълев изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Установено е, че със заповед № КВ-220/17.02.2009 г. на министъра на отбраната на основание чл. 125, т. 2, във връзка с чл. 129 от ЗОВС (отм.) и чл. 210, ал. 5 от Правилника за кадрова военна служба (отм.) Красимир Вълев е освободен от длъжност заместник началник на отдел "Оперативен" в поделение 22800 - София, считано от датата на завършване на курса за преквалификация при условията на чл. 223 от ЗОВСРБ и е взет в разпореждане на министъра на отбраната по щат № А-101. Със същата заповед на основание чл. 130, ал. 2 и чл. 129 от ЗОВСРБ (отм.) - придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, договорът за кадрова военна служба е прекратен, Вълев е освободен от кадрова военна служба, считано от датата на завършване на курса за преквалификация при условията на чл. 223 от ЗОВСРБ (отм.) и е зачислен в мобилизационния резерв. Комисията е приела, че статутът на Красимир Вълев, военнослужещ, взет в разпореждане по специалните щатове на министъра на отбраната, не следва да се разграничава от статута на редови военнослужещ до окончателното приключване на курса за преквалификация при условията на чл. 223 от ЗОВСРБ, поради което следва да му се изплащат допълнителни възнаграждения за специфични условия на труд, свързани със статута на военнослужещите и с изпълнението на военната служба като държавна служба с особено предназначение. Комисията е направила извод, че Красимир Вълев е дискриминиран по признака "обществено положение" и е изложила мотиви, че обществено положение по смисъла на закона може да се определи професията на индивида, мястото, където работи, заеманата длъжностна позиция и др. и ЗОВС не разграничава кадровите военнослужещи по признак с оглед това на какъв специален щат са назначени и ответната страна не е доказала факти, от които да се направи извод, че не е налице дискриминация. Със заповед № ОХ-372/11.05.2009 г. на министъра на отбраната е допълнена заповед № ОХ-181 от 9.03.2009 г., като в т. I, относно раздел ХIV, текстът на чл. 39, става ал. 1 и се създава ал. 2, съгласно която допълнителното възнаграждение по ал. 1 не се изплаща на кадровите военнослужещи, взети в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-101, А-916 и А-918. С предишната заповед № ОХ-181 от 9.03.2009 г. е допълнена Инструкция за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната, като е създаден раздел ХIV Допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, свързани със статуса на военнослужещите и с изпълнението на военната служба като държавна служба с особено предназначение, като в чл. 39 е записано, че на кадровите военнослужещи се изплаща ежемесечно допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, свързани със статуса на военнослужещите и с изпълнението на военната служба като държавна служба с особено предназначение в размер на 15 на сто от индивидуалния размер на основното им месечно възнаграждение. Комисията е счела, че извършеното изменение на инструкцията представлява дискриминация спрямо жалбоподателя пред комисията, свързана със статуса му като военнослужещ. Комисията не е обсъдила възраженията, че кадровите военнослужещи, които се вземат в специалните щатове на министъра на отбраната, преди това се освобождават от длъжност, след което не изпълняват тези функционални задължения, които са изпълнявали до момента и по тази причина Правилникът за кадрова военна служба (отм.) е предвидил, че за този период получават само основно възнаграждение и възнаграждение за прослужено време, не получават другите възнаграждения за специфични условия на труд, тъй като не работят при такива условия. В този смисъл е разпоредбата на чл. 182, ал. 2 от ПКВС (отм.), съгласно която за срока на престояване в специалните щатове кадровите военнослужещи получават възнаграждение по чл. 224 и чл. 225 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България за последната заемана длъжност. Комисията не е взела предвид, че независимо от формулировката на текста, свързана със статуса на военнослужещите, допълнително възнаграждение се изплаща за действително прослуженото време при специфични условия на труд, за които е предвидено, а в случая през периода за който жалбоподателят пред комисията е претендирал допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, е използвал правото си да завърши курс за преквалификация и не е работил при специфичните условия на труд на военнослужещите. Изплащането на допълнително възнаграждение за специфични условия на труд е свързано с полагането та труд при определени условия и заемането на определени длъжности. Поради това няма основание да се приеме, че е налице дискриминация относно изплащането на допълнително възнаграждение за специфични условия на труд спрямо военнослужещите, които за периода през който са взети в разпореждане на министъра на отбраната по специалните щатове не изпълняват задължения по специфичната длъжност и спорът дали на жалбоподателя пред комисията се дължи допълнително възнаграждение за специфични условия на труд за периода от издаване на заповед № КВ-220/17.02.2009 г. до връчване на заповед № К-476/8.09.2009 г. за отчисляване от списъчния състав, е трудовоправен спор. С влязло в сила на 9.04.2010 г. решение по адм. д. № 9664/2009 г. на ВАС, шесто отделение, е обявена за нищожна алинея 2 на чл. 39 от раздел ХIV на "Инструкция за допълнителните възнаграждения за специфични условия на труд, изплащани в поделенията на бюджетна издръжка от системата на Министерството на отбраната", утвърдена от министъра на отбраната и допълнена с негова заповед № ОХ-372 от 11.05.2009 г., поради необнародването й като подзаконов нормативен административен акт. Към момента на постановяване на оспореното решение на КЗДискр. от 12.01.2011 г. относно същата разпоредба тя не е действаща, а заповед № ОХ-372 от 11.05.2009 г. няма самостоятелно значение, с нея е допълнена инструкцията с обявената за нищожна разпоредба, което е записано и в посоченото решение на ВАС, шесто отделение. Дадената препоръка от комисията за изменение на Инструкцията, не подлежи на самостоятелно обжалване, но следва да се вземе предвид, че касае разпоредба на инструкцията, която е обявена за нищожна с влязъл в сила съдебен акт към момента на постановяване на решението на комисията. Комисията не е установила, че на други лица, които също са взети в разпореждане на министъра на отбраната по щат № А-101 е изплатено допълнително възнаграждение за специфични условия на труд, при което би било налице различно третиране. Съгласно чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр., пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, каквато хипотеза не се доказва. Не е установено спрямо жалбоподателя пред комисията различно третиране в сравнение с друго лице при сравними сходни обстоятелства. Инструкцията относно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от която се е произнесла комисията е отменена преди постановяване на решение № 12 от 12.01.2011 г. на КЗДискр, с приетата Наредба № Н-15 от 27.04.2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, Раздел XI, от която урежда допълнителното възнаграждение за специфични условия при изпълнение на военната служба, свързани със статуса на военнослужещите, изпълняващи държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната. Член 33, ал. 1 от наредбата предвижда, че на военнослужещите се изплаща допълнително месечно възнаграждение за специфични условия при изпълнение на военната служба, свързани със статуса на военнослужещите, изпълняващи държавна служба с особено предназначение за подготовка и осъществяване на въоръжена защита на страната, в размер 15 на сто от основното месечно възнаграждение в съответствие с присвоеното им военно звание и степен, а съгласно ал. 2 (Доп. - ДВ, бр. 98 от 2010 г., в сила от 14.12.2010 г.) допълнителното възнаграждение по ал. 1 не се изплаща в случаите по чл. 4, ал. 1, т. 1 - 7, както и за времето на престояване в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-916, А-918 и А-101. За периода, за който жалбоподателят пред комисията е претендирал заплащане на допълнително месечно възнаграждение за специфични условия на труд при изпълнение на военната служба, от издаването на заповед № КВ-220/17.02.2009 г. до връчване на заповед № К-476/8.09.2009 г., е действала отменената инструкция, алинея 2 на чл. 39, от която последствие е обявена за нищожна с влязло в сила на 9.04.2010 г. решение по адм. д. № 9664/2009 г. на ВАС, шесто отделение. Независимо от това неизплащането на допълнителното възнаграждение по ал. 1 за времето на престояване в разпореждане по специални щатове на министъра на отбраната № А-916, А-918 и А-101 има за правно основание и действащия към момента на издаване на заповед № КВ-220/17.02.2009 г. Правилник за кадрова военна служба (отм.) - чл. 182, ал. 2., поради което не от посочената инструкция и заповедта за допълването й произхожда счетената от комисията за налична дискриминация. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,