Решение № 835 от 22.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8317/2017 г.

Решение № 835 от 22.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8317/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" срещу решение № 3259 от 12.05.2017 г. по адм. д. № 1661/2017 г. на Административен съд С.- град, в частта, с която е отменено решение № ФК-ОПАК-18/25.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Административен капацитет" и Директор на Дирекция" Добро управление" в администрацията на Министерски съвет, в частта, с която на О. Н. е определен размера на финансовата корекция от 4 266,66 лв., представляващ 5 % от разходите по договор с ДЗЗД "Т. к." и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на размера на финансовата корекция при спазване на чл. 71 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, приета с ПМС № 134/2010 г., в съответствие с указанията по тълкуването и прилагането на закона.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Неправилно съдът е приел, че националното съфинансиране не може да бъде основа за налагане на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, в противоречие с приложимото законодателство. Неправилно съдът приел, че констатираното нарушение на чл. 28, ал. 2, и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.) не представлява нередност.

Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна не е взела становище.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в законоопределения срок - на 26.05.2017 г., при връчено съобщение за решението на 17.05.2017 г.

Разгледана по същество е основателна.

С решение № 3259 от 12.05.2017 г. по адм. д. № 1661/2017 г. на Административен съд С.- град е отхвърлена жалбата на О. Н. решение № ФК-ОПАК-18/25.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Административен капацитет", с което е установено основание за налагане на финансова корекция от разходите по договор с ДЗЗД "Т. к.", въпреки, че само е записано, че жалбата е отхвърлена в останалата част, не е формиран изричен диспозитив, но е отменено решението на ръководителя на Управляващия орган само в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 4 266,66 лв., представляващ 5 % от разходите по договор с ДЗЗД "Т. к." и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на размера на финансовата корекция.

В частта, в която е отменено решението на ръководителя на Управляващия орган, съдебното решение е предмет на настоящото касационно производство, образувано по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган.

Следователно след като с влезлия в сила съдебен акт е установено основание за налагане на финансова корекция на О. Н. по договора сключен с ДЗЗД "Т. к.", не следва да се обсъжда в настоящото производство налице ли е основание за налагане на финансова корекция, а само размера на наложената финансова корекция, който е предмет на настоящото касационно производство, тъй като само в тази част е отменено решението на административния орган. В настоящото производство нарушенията ще бъдат посочени във връзка с определения размер на финансова корекция.

По отношение на обществена поръчка с предмет "Провеждане на обучения по ключови компетентности във връзка с изпълнението на проект "Надграждане капацитета на служителите в общинска администрация Несебър чрез специализирани обучения" е определена 5 % финансова корекция върху сключения договор с ДЗЗД "Т. к.", на стойност 71 111 лв. без ДДС, на основание т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.), в размер на финансовата корекция е 4 266,66 лв.

УО е приел, че са налице две нарушения:

1. Изискванията на възложителя към опита на експертите в своята съвкупност са прекомерни и несъответстващи на сложността на поръчката.

Видно от обявлението за обществената поръчка т. III. 2.3 са определени следните минимални изисквания за опит към екипа за изпълнение на поръчката: Експерт 1 - координатор логистика с минимален професионален опит от 5 години в организирането на обучения и/или обучителни семинари; участие в организирането на минимум 5 обучителни форми за последните 3 години; Експерт 2 - координатор обучения - лектор/обучител за разработване на обучителни програми и материали с минимален професионален опит 5 години в разработване и преподаване на обучителни програми и материали за възрастни и е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП.

УО е приел, че качеството на опита в логистичното осигуряване на обучения и/или семинари не зависи от неговата продължителност, а от броя и сложността на проектите, по които експертите са изпълнявали тази функция, тъй като за единица време експерт може да организира едно или повече обучения. Посочил е, че колкото повече обучения/семинари е организирал един експерт, толкова опитът му в областта е по-голям и по-качествен. С оглед на това е направил заключение, че продължителността на опита в конкретния случай не е индикатор за качеството му и е неотносим белег за преценка дали експертът е годен да изпълни поръчката. В допълнение е посочил, че изискването за опит в организирането на минимум 5 обучителни форми за последните 3 години е необосновано и ограничава участието на експерти, респективно на участници, които притежават необходимия професионален опит, но той не е натрупан в посочения диапазон от последните 3 години.

За да определи финансовото влияние на нарушението, УО е взел предвид следното: прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО (т. е. липсва трансграничен интерес), получени са осем оферти и няма отстранени участници, поради несъответствие с коментираните изисквания на възложителя. Отчетено и обстоятелството, че необоснованото ограничение касае екипа за изпълнение на поръчката, не участника и нарушението има ограничено влияние върху конкуренцията. Във връзка с това на основание т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г.), съответно на основание т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.) е определено финансово влияние на нарушението в размер на 5 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

Съдът приел, че наличието на нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) прави правилен и обоснован извода на УО за приложимостта на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Необоснованото ограничително изискване е неправомерно, защото е в нарушение на закона, с оглед на което това установеното нарушение попада в обхвата на т. 9.

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите

УО приел, че методиката за оценка е незаконосъобразна и има разубеждаващ ефект, тъй като е формулирана в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП.

За да определи финансовото влияние на това нарушение, УО е взел предвид следното: прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, т. е. липсва трансграничен интерес и са получени осем оферти. Отчетено е и обстоятелството, че тежестта на засегнатия показател Ti е 50 точки от максимален брой 100 точки в комплексната оценка, поради което е налице ограничено влияние на нарушението.

Във връзка с това на основание т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г., съответно на основание т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.) финансовото влияние на нарушението е определено в размер на 5 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

Относно това нарушение съдът е посочил, че УО наложил финансова корекция на основание т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г. за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Съдът приел, че описаното нарушение не представлява нередност по смисъла на законовите дефиниция. Това следва от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет и този акт е МОФК. Това означава, че нарушения, които не са описани в МОФК, не съставляват нередности по смисъла на легалната дефиниция и не са основание за определяне на финансова корекция.

Съдът е приел, че е налице нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ относно установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, поради което за него е налице основание за налагане на финансова корекция и че не е налице нередност за установеното нарушение по чл. 28, ал. 2, и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.), поради което за него не е налице основание за налагане на финансова корекция. Но тъй като и за двете нарушения управляващият орган е определил финансова корекция поотделно по 5 % от допустимите разходи по договора, а съгласно чл. 10, ал. 3 от МОФК при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва, размерът на корекцията по договора е определен в размер с процентен показател 5 %.

Съдът взел предвид, че за двете разгледани нарушения е предвидена финансова корекция от 5 %, направил извод, че УО е определил коректно процентното изражение на корекцията по договора, съгласно чл. 10, ал. 3 от МОФК, а именно 5 % върху разходите по сключения договор с ДЗЗД "Т. к.". Предвид направените констатации при разглеждане на нарушенията съда посочил, че финансовата корекция запазва процентния си размер, с оглед изложените мотиви за наличие на нарушение на по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), за което също е предвидена корекция от 5 % от стойността на договора.

Съдът приел, че неправилно е определена основата върху която се начислява финансовата корекция. По договор № М13-22-88/20.08.2014 г. е налице 85 % финансиране от Европейския социален фонд и 15 % от националния бюджет на Р. Б.. От доклада на ИА "ОСЕС" е видно, че сертифицираните разходи по проекта с европейско финансиране са в размер на 105 530,76 лв. и национално финансиране в размер на 18 623,08 лв. Посочил, че в административен акт, с който е наложена финансовата корекция, националното съфинансиране не е взето предвид. Като резултат административният орган е наложил финансова корекция в размер на 4 266,66 лв., върху сума, от която само част представляват европейски средства. Изложил съображения, че националното съфинансиране не може да бъде основа за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и Методологията.

Съдът приел, че УО установил правилно вида на едно от нарушенията по сключения договор с ДЗЗД "Т. к.", като основание за налагане на финансовата корекция, но не е спазил материалния закон и съществено нарушил административнопроизводствените правила относно размера на наложената финансова корекция, поради което отменил акта в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 4 266,66 лв., като 5 % върху сключения договор с ДЗЗД "Т. к.". Изложил мотиви, че законодателят е предоставил на органа оперативна самостоятелност за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезата на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, поради което след като отмени акта в тази част, съдът следва да върне преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона досежно процентния показател и основата.

Решението в обжалваната част относно размера на финансовата корекция по договора е неправилно.

С диспозитива на решението, в обжалваната част, съдът е върнал преписката за ново произнасяне относно размера на наложена финансовата корекция. Въпрос на оперативна самостоятелност е само процентът с който е наложена финансова корекция върху разходите, тъй като съгласно т. 9 от приложението към Методиката са предвидени три възможности 25 %, 10 % и 5 % и УО следва да обоснове приетия размер. В тази насока съдът не е изложил мотиви, но финансовата корекция по договора е в минималния процент предвиден в т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, поради което този процент е законосъобразен. Определени са 5 % от разходите по пропорционалния метод по методологията. Основата върху която е наложена финансовата корекция не е въпрос на оперативна самостоятелност, а на законосъобразност поради което съдът не е следвало да връща преписката на УО за определяне на размера на финансовата корекция, а е следвало да определи основата за налагане на финансовата корекция. След като финансова корекция определена от управляващият орган е в размер на 4 266,66 лв. и по договора е предвидено 85 % финансиране от Европейския социален фонд и 15 % от националния бюджет на Р. Б. и като е приел, че законосъобразно е наложена финансовата корекция върху сумата представляваща европейско финансиране - 85 %, съдът е следвало да я определи на 85 % от 4 266,66 лв. или 3626, 66 лв. и да отмени акта на управляващият орган за разлика от 15 % или за 639, 99 лв. С оглед на това решението на административния съд в обжалваната част следва да се отмени и да се постанови решение по същество.

Доводите на касационния жалбоподател, че приложимото законодателство предвижда налагане на финансова корекция по ЗУСЕСИФ и върху националното съфинансиране няма да се обсъждат, тъй като с допълнението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) е предвидено, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, а оспореният пред съда административен акт е приет преди приемане на изменението на закона.

Независимо дали нередността по договора е една, както е приел съдът в мотивите си или са две нередности, то касационният жалбоподател по принцип няма правен интерес да обжалва съдебното решение, в частта, с която е прието за установено, че не е налице нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 28, ал. 2, и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.). Но в случая съдът не е формирал изричен диспозитив, с който отменя акта, в частта, с която е установена нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2, и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.), тъй с диспозитива на решението си се е произнесъл по цялостната корекция по договора. УО не е поискал допълване на съдебното решение, поради което няма и касационно оспорване относно нередността по чл. 28, ал. 2, и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.).

Касационният жалбоподател претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, което следва да се определи в размер на 450 лв., от които с оглед отхвърлената част от жалбата ще се присъдят 382 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение