Решение № 585 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8332/2015 г.

Решение № 585 от 17.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8332/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "М.-П." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез пълномощник адв. Е. О., против решение № 473 от 10.06.2015 г. по преписка № 650/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "ЕВН Б. Е." ЕАД (ЕВН ЕС), гр. П. В жалбата излага доводи, че решението е незаконосъобразно, поради нарушение на материалноправни разпоредби, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и при несъответствие с целта на закона. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК, че предвидените клаузи по чл. 13, ал. 1 и ал. 2, чл. 19, ал. 1, чл. 34 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 в Договор № 159/28.04.2011 г. за изкупуване на енергия от независим производител, не представляват нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Твърди, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като не е извършила проучване в съответствие с чл. 72 от ЗЗК и не е събрала относимата информация и доказателства по твърдението за нарушение. Излага, че решението на КЗК несъответства на целта на закона и противоречи на чл. 1 от ЗЗК. Иска, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката на КЗК за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Иска, присъждане на направените по делото разходи. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т. Г. с писмени бележки и съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Иска, да бъде отхвърлена жалбата и се изплати юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЕВН Б. Е." АД, гр. П., чрез процесуален представител юриск. Радев, е оспорил назначаването на експертизи, като излага доводи, че дружеството е изпълнявало и изпълнява задълженията си по договора и смята, че с експертиза не може да се установи злоупотреба с господстващо положение. По същество на жалбата не излага конкретни доводи. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 473 от 10.06.2015 г. по преписка № 650/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК във връзка с чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК, е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "ЕВН Б. Е." ЕАД, гр. П., във връзка с твърдение за нарушение от "М.-П." ЕООД. От фактическа страна се установява, че производството пред КЗК е започнало по искане с вх. № ВХР-1053-13.05.2014 г. от "М.-П." ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 21, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 от ЗЗК от страна на "ЕВН Б. Е." ЕАД, изразяващи се в злоупотреба с господстващо положение, въз основа на това, че дружеството като собственик на фотоволтаична централа (ФтЕЦ) "П.", находяща се в ПИ № 072008, местност "М.", землището на с. П., ЕКАТТЕ 59183,община С., в качеството си на производител на електрическа енергия в посочената електрическа централа е сключил Договор № 159/28.04.2011 г. за изкупуване на енергия от независим производител с "ЕВН Б. Е." ЕАД. Твърденията на жалбоподателя са били, че Договорът е бил наложен едностранно от ЕВН ЕС и отделни разпоредби (чл. 13, ал. 1 и ал. 2, чл. 19, ал. 1, чл. 34 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2) предотвратяват, нарушават и ограничават конкуренцията и обуславят злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 от ЗЗК. КЗК е изложила подробно твърденията на жалбоподателя за всяка от посочени клаузи от договора и становището на "ЕВН Б. Е." АД, както и подробно е отразена фактическата обстановка по извършеното проучване в производството. КЗК е идентифицирала страните в производството и е установила търговските взаимоотношения между тях. Жалбоподателят "М.-П." ЕООД е вписано в търговския регистър със седалище и адрес на управление със седалище и адрес на управление: гр. С., район С., п. код 1111, ул. "Р." ..№..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., с основен предметът на дейност: проектиране и изграждане на фотоволтаични централи, производство и продажба на електроенергия. Дружеството е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници и собственик на фотоволтаична централа (ФтЕЦ), находяща се в ПИ № 072008, местност "М.", землището на с. П., община С., с инсталирана мощност за ФтЕЦ общо 1,5 MW. Заинтересованата страна "ЕВН Б. Е." ЕАД (ЕВН ЕС) е вписано в Търговски регистър със седалище и адрес на управление област П., община П., град П. 4000, район "Централен", ул. "Христо Г. Данов" № 37, с предмет на дейност: обществено снабдяване с електрическа енергия на потребителите и предоставяне на други услуги, свързани с електрическа енергия. ЕВН ЕС извършва лицензионната дейност "обществено снабдяване с електрическа енергия" въз основа на издадена от ДКЕВР (понастоящем с наименование КЕВР) Лицензия № Л-141- 11/13.08.2004 г. за "обществено снабдяване с електрическа енергия" за територията на Ю. Б., обхващаща административните области П., П., С. З., С., Б., Я., Х., К. и С., за срок от 35 г. Въз основа на така издадената лицензия ЕВН ЕС притежава качеството на обществен и краен снабдител с електрическа енергия по смисъла на чл. 94а, § 1, т. 28а, буква а) от ДР и § 17, ал. 2 от ПЗР на ЗЕ в рамките на обособената територия, обхващаща Ю. Б.. Обществените снабдители с електрическа енергия изпълняват и функциите на крайни снабдители на съответните територии, за което разполагат със служебно издадени им от ДКЕВР лицензии за дейността "снабдяване с електрическа енергия от краен снабдител" Съгласно § 129 от ПЗР към ЗИД на ЗЕ (обн. - дв, бр. 74 от 2006 г., в сила от 08.09.2006 г., изм. - дв, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.). ЕВН ЕС извършва лицензионната дейност "доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция", за извършването на която притежава издадена от ДКЕВР лицензия Лицензия № Л-413-17/08.07.2013 г. за "доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция" за срок от 26 г. Въз основа на така издадената лицензия ЕВН ЕС притежава качеството на доставчик от последна инстанция по отношение на клиентите, присъединени към електроразпределителната мрежа в рамките на обособената територия, обхващаща Ю. Б. Установено е в хода на проучването, че на 28.04.2011 г. между ЕВН ЕС и "М.-П." ООД е сключен Договор № 159/28.04.2011 г. за изкупуване на електрическа енергия от независим производител (Договора). Договорът урежда търговските взаимоотношения между страните във връзка с експлоатацията на фотоволтаичната електрическа централа "П.", намираща се в землището на с. П., общ. С., местност "М.", ПИ № 072008, ЕККАТТЕ 59183, собственост на "М.-П." ЕООД, както и поддръжката, доставката на електрическа енергия, измерването на произведената електрическа енергия, цените и начините на плащане и др. На 21.07.2011 г. между ЕВН ЕС и "М.-П." ЕООД е сключен Анекс към Договора във връзка с въвеждане в експлоатация на Втория етап от изграждането на ФтЕЦ на производителя (по силата на Разрешение за ползване № ДК-07-ЮЦР- 264/28.07.2011 г.). Относими към процесното производство са предвидените в Договора клаузи по чл. 13, ал. 1 и ал. 2, чл. 19, ал. 1, чл. 34 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Договора - "отчитането на показанията на средствата за търговско измерване ще се извършва дистанционно /ако технически е възможно/ в последния календарен ден на всеки месец или ръчно последните три работни дни на всеки месец. На база сведението от отчитането се съставя Протокол съдържащ: отчетния период, фабричен номер на електромерите за търговско измерване, наименованието на Централата, константата на измервателната група, измервателните единици, началните и крайни показания на електромера за съответния период, разликата в деления, количеството активна електрическа енергия в kWh за всяко отделно мерене, общото количество електрическа енергия за всички места на продажба за продадената през предходния месец електрическа енергия". Съгласно ал. 2, "протоколът се изпраща на производителя по e-mail или факс не по-късно от третия работен ден на месеца, следващ отчетния период ". Съгласно чл. 19, ал. 1 от Договора - "купувачът заплаща на производителя дължимите суми по представената фактура в срок до 7 /седем/ работни дни от получаването й (важи за оригинала на фактурата)". В чл. 34 от Договора е посочено, че "производителят няма право да прехвърля каквито и да е вземания, произтичащи от този договор на трети лица (цесия), без изричното писмено съгласие на купувача". В съответствие с чл. 35, ал. 1 от Договора - "производителят няма право да залага вземанията си по този договор като обезпечение в полза на трети лица, без изричното писмено съгласие на купувача". Съгласно ал. 2 - "в случай, че производителят не изпълни задължението си по предходната алинея, той дължи на купувача неустойка в обезщетителен характер в размер на заложеното вземане". Във връзка с изпълнението на Договора между страните е провеждана кореспонденция за даване на съгласие от страна ЕВН ЕС да се учреди в полза на "А. Б. Б." АД особен залог върху пълния размер на настоящите и бъдещи парични вземания на "М.-П." ЕООД, както и ЕВН ЕС да заплаща на "М.-П." ЕООД цената за изкупуване на електрическа енергия по Договора по разплащателна сметка, открита от името на "М.-П." ЕООД в "А. Б. Б." АД. Също така е дадено съгласие от ЕВН ЕС "М.-П." ЕООД да заложи вземанията си от ЕВН ЕС, произтичащи от Договора, в полза на "А. Б. Б." АД. С писмо изх. № 11/19.10.2012 г. "М.-П." ЕООД е изискало от ЕВН ЕС да бъдат предоговорени някои от клаузите в договора (чл. 13, чл. 19, чл. 34 и чл. 35). Предложени са следните изменения: "