Решение № 9585 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7285/2019 г.

Решение № 9585 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7285/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" /ОПИК/ 2014 – 2020 г., подадена чрез пълномощник, против решение № 2787 от 23.04.2019 г. по адм. д. № 630/2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение №РД-16-1575/21.12.2018 г. за определяне на "Тракия Кабел" ООД финансовата корекция 5 % от размера на предоставена безвъзмездна финансова помощ по договор за изпълнение с "Лорен Нетуъркс" АД. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Повторно навежда доводи за законосъобразност на административния акт, поддържани пред първоинстанционния съд. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от "Тракия Кабел" ООД жалба. Претендира разноски. Ответникът "Тракия Кабел" ООД, чрез пълномощник, оспорва жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за осъществяване на проектно предложение "Подобряване на производствения капацитет в МСП". В изпълнение на договора дружеството е провело процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/2016 г. и е сключило договор с изпълнителя "Лорен Нетуъркс" АД, с предмет "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за мултиекранно транскодиране на телевизионните канали". След извършена от УО проверка са установени две нарушения във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител - незаконосъобразен срок за получаване на офертите и избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера. В хода на проверката органът е констатирал, че документацията по процедурата е публикувана в Информационната система за управление и наблюдение /ИСУН/ на 7.06.2017 г. Съгласно публичната покана срокът за подаване на офертите е до 00, 00 часа на 14.06.2017 г. В процедурата е подадена оферта само от "Лорен Нетуъркс" АД. Дружеството я е подало на 14.06.2017 г. в 18. 56 ч. Въз основа на тези констатации УО е направил извод, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., тъй като срокът за получаване на офертите е съкратен на 6 дни - от 7.06.2017 г. до 00. 00 часа на 14.06.2017 г., и нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160, тъй като кандидатът "Лорен Нетуъркс" АД е подал офертата си след определения краен срок и е избран за изпълнител. Констатациите на органа са съобщени на дружеството и му е даден срок за възражения. С обжалваното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/1.07.2016 г., като е определил незаконосъобразен срок за получаване на офертите, представляващо нередност по т. 3 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции /Наредбата/, както и нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/1.07.2016 г., тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 13 от Приложение 1 към Наредбата. Определил е финансова корекция 5% върху размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договорите, сключени със съответния изпълнител за всяка обособена позиция. С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Според съда, възложителят не е допуснал посоченото в акта нарушение - незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на офертите от страна на кандидатите от 7 дни на 6 дни, а именно от 7.06.2017 г. до 00. 00 часа на 14.06.2017 г. Въз основа на анализ на доказателствата по делото и приложимите норми съдът е приел, че не е извършено нарушението, поради което и при липса на елемент от фактическия състав на твърдяната от органа нередност, е отменил административния акт като незаконосъобразен. Решението е правилно. Бенефициерът "Тракия Кабел" ООД като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е провел процедура по чл. 50 и сл. ЗУСЕСИФ за избор на изпълнител. Проверката на ръководителя на УО на ОПИК е за нарушения, допуснати в хода на процедурата, като органът е констатирал нарушения на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, и представлява незаконосъобразен срок за получаване на оферти. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за липсата на елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, тъй като бенефициерът не е допуснал соченото от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. Страните не спорят, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 7.06.2017 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е до 00. 00 часа на 14.06.2017 г. Така определената крайна дата означава, че оферти могат да се подават до 14.06.2017 г. в 23: 59: 59 часа. Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил с нарочна заповед актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " В актуализираното ръководство към датата на откриване на процедурата изрично е регламентирано, че крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат с точна дата, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуване на публичната покана. Системата на ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00: 00 часа /краят на деня, посочен като краен срок/. Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. В случая конкретния случай дружеството е публикувало публичната покана на 7.06.2017 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 8.06.2017 г. в 00: 00 часа и изтича на 14.06.2017 г. в 23: 59: 59 часа. Изчислявайки седем дни от началото на срока се установява, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " е в сила до 20.02.2018 г., когато със своя заповед ръководителят на Управляващия орган го заменя и относимият текст вече е: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок" - достъпно на електронната страница https://opic.bg/uploads/20... ) на оперативната програма. В този смисъл са решения по адм. д. № 14698/2018 г.; адм. д. № 7284/2019 г.; адм. д. № 6520/2019 г.; адм. д. № 12815/2019 г.; адм. д. № 7116/2019 г., адм. д. № 7281/2019 г. на Върховния административен съд. Като е приел, че бенефициерът не е допуснал соченото от органа нарушение на ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е достигнал до правилен и обоснован правен извод. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение на законово установени изисквания. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Не е осъществен и фактическият състав на нередността по т. 3 и по т. 13 от Приложение 1 на Наредбата за описаното от органа нарушение, тъй като кандидатът "Лорен Нетуъркс" АД, избран за изпълнител, не е подал офертата си извън определения от бенефициера срок и офертата му отговаря на условията на публичната покана. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Същото не е доказано по размер. Нито към писмения отговор, нито до приключване на устните състезания са представени доказателства за реализиране на съдебни разходи пред настоящата инстанция. В проведеното по делото съдебно заседание представител на дружеството не е участвал. Воден от горното, Върховният административен съд