Решение № 15083 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11723/2019 г.

Решение № 15083 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11723/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на "Еми Електрик" ЕООД, гр. Варна представлявано от А. Родин и процесуални представители Жеков и Сутев срещу решение № 933 от 05.09.2019 г., постановено по преписка №КЗК-540 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата срещу решенията, обективирани в точка 5 от Протокол № 475/04.06.2019 г. от редовно заседание на Управителния съвет (УС) на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 и за прекратяване на обособена позиция № 2, след проведена "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полимерни електромерни табла за ниско напрежение (НН)", референтен № PPD19-020, в частта им, касаеща обособени позиции № 1 и № 2 от предмета на поръчката, открита с решение № 19-020-1 от 26.02.2019 г. на възложителя. Твърди се нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба. Иска отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго, с което да се отменят оспорваните решения на възложителя или ако се установи съществено процесуално нарушение - да се отмени решението на КЗК и да се върне преписката с указания за назначаване на техническа експертиза при новото разглеждане от КЗК. Претендира присъждане на разноски за производствата пред КЗК и съда по представен списък за разноски. Прави се възражение за прекомерност на претенциите за разноски.

"ЧЕЗ Разпределение България"АД, гр. София, представлявано от юрисконсулт Димитрова оспорва жалбата в представена по делото писмена защита от 25.10.2019 г. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора.

"Инженеринг" ЕАД, гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор Дончев и процесуален представител адвокат Мамасян оспорва касационната жалба в представени по делото писмени бележки от 29.10.2019 г. Претендира присъждане на разноски по списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от другите страни разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава много подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е

Предмет на контрол пред КЗК са били решенията, обективирани в точка 5 от Протокол № 475/04.06.2019 г. от редовно заседание на Управителния съвет (УС) на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 и за прекратяване на обособена позиция № 2, след проведена "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полимерни електромерни табла за ниско напрежение (НН)", референтен № PPD19-020, в частта им, касаеща обособени позиции № 1 и № 2 от предмета на поръчката. Процедурата е открита с Решение № 19-020-1 от 26.02.2019 г. на възложителя.

С решение № 19-020-1 от дата 26.02.2019 г. на възложителя, на основание чл. 132 от ЗОП е открита "открита" по вид процедура за сключване на рамкови споразумения с предмет: "Доставка на полимерни електромерни табла за ниско напрежение (НН)", референтен № PPD19-020. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ОВ на ЕС и в РОП към АОП на 01.03.2019 г. В обявлението за обществената поръчка се съдържа относима към преписката информация: 1. Относно обособена позиция № 1 е за "Доставка на електромерни табла НН, за директно измерване", с прогнозна стойност без ДДС: 39 000 768. 00 лв.

1. Относно обособена позиция № 2 "Доставка на електромерни табла НН за индиректно измерване" - прогнозна стойност - 5 040 447. 00 лв.

Жалбоподателят е отстранен от участие и по двете обособени позиции. Което отстраняване той оспорва в мотивирана жалба пред КЗК. В основните си положения касационната му жалба повтаря тези оплаквания.

Същите са неоснователни.

КЗК е направила обстоен и подробен анализ на всички възражения, които е изложил жалбоподателя пред нея и е констатирала адекватни и мотивирани изводи на оценителната комисия, които са били възприети изцяло от възложителя в решението си. В изключително техническа преценка оценителната комисия и анализирала предложенията на жалбоподателя и е установила несъотвествия на техническото предложение и в двете му части - по двете позиции до степен такава, че се налага да бъде отстранен участника, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя.

На първо място правилно е приетото, че независимо от датата на доклада на оценителната комисия - 5.6.2019 г. и датата на атакуваното решение на възложителя - 4.6.2019 г. явно се касае за погрешно датиране, тъй като всички съпътстващи документи са били представени вече за издаване на последния акт поради предаване на последния протокол на оценителната комисия, който е с предложение за класиране по обособена позиция № 1 за единия участник и отстраняване на жалбоподателя и отстраняване и на двамата по обособена позиция № 2, на 4.06.2019 г. Те. било е налице обективирано предложение на помощния орган с посочената дата, независимо от подробния доклад с дата един по-късно, който доклад не се различава от изводите в протокола. Поради което макар да е налице формално нарушение, то не се отразява върху крайния извод при възложителя.

На второ място правилно е приетото от КЗК и по отношение на разграничението на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и на диспозитивния характер на чл. 110, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и възможността на възложителя да прекрати процедурата.

На следващо място - посочената от касатора правна норма на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП не е относима към наведените от същия доводи за надвишаване на определената прогнозна стойност на поръчката по обособена позиция № 1 с 1 146 547. 20 лева, доколкото същата касае условията за представяне на офертите или заявленията за участие, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. В § 2, т. 25 от ДР на ЗОП е предвидено, че "Неподходяща оферта" e оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. Т. е., за да се приеме, че офертата на класираният на първо място участник е неподходяща, то за същата следва да е приложимо поне едно от основанията, предвидени от законодателя в § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, което в случая не е налице.

Обявените прогнозни стойности на обществената поръчка, по двете обособени позиции не са определени от възложителя, като максимални, т. к. възложителят не е обявил максимален бюджет за всяка от обособените позиции, над който няма да може да осигури финансиране, вследствие на което, поради липсата на финансов ресурс, за да се наложи да прекрати процедурата, на основание чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

Издаденият от възложителя административен акт за приключване на процесната процедура е мотивиран, съобразен с минимално изискуемото съдържание по чл. 22, ал. 5 от ЗОП, конкретно по т. 5 от разпоредбата, която указва, че решенията по ал. 1 съдържат мотиви - в случаите, когато се изискват. В обжалвания акт на възложителя се съдържат, както фактическите, така и правните основания за неговото постановяване, налице е позоваване от страна на възложителя на доклада, респективно на протоколите, отразяващи резултатите от работата на назначената от него оценителна комисия, налице е позоваване и на релевантните законови норми за издаването на този административен акт - чл. 22, ал. 1, т. 6 и 8 и чл. 108, т. 2 и 4 от ЗОП.

Касаторът твърди и нарушаване на производствените правила поради неназначаване на експертиза от КЗК с формулирани задачи в жалбата. Правилно е отказано такова процесуално действие от КЗК, тъй като така, както са формулирани задачите се изисква изцяло подмяна на преценката на оценителната комисия, която предвид ангажираните в нея тесни специалисти има относително субективната и задължителната обективна възможност да прецени направените технически предложения. Не е допуснато процесуално нарушение.

В останалите си оплаквания касатора отново поставя на обсъждане техническите детайли от предложенията на двамата участника, на които КЗК е отговорила подробно и ясно и които мотиви се споделят изцяло от касационната инстанция.

Предложението на участника е непълно, и не е в съотвествие с изискванията на възложителя. А предложението на класирания само по обособена позиция № 1 участник е отговорило на поставените изисквания в детайли в обявлението на обществената поръчка.

КЗК е счела частта от жалбата на дружеството, касаеща решението на помощния орган относно обособена позиция № 2 за недопустима, но като краен резултат я е оставил без уважение в цялост, без да я раздели в диспозитива относно двете решения. Правилно е приетото, че развитите съображения касаят офертата на другия участник за обособената позиция № 2, а не негови собствени засегнати права.

От друга страна се прави оспорване и на основанието за отстраняване на дружеството от участие и класиране по обособена позиция 2. Оплакванията са неоснователни. Техническото предложение на участника "ЕМИ Електрик" ЕООД за обособена позиция № 2 от предмета на поръчката страда от пороци, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и са достатъчно основание за недопускане до оценка и класиране на представената от "ЕМИ Електрик" ЕООД оферта за участие в обособена позиция № 2, както и за отстраняването му от участие в процедурата по тази обособена позиция, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Предявеното доказателствено искане за допускане и извършването на техническо обследване на представените от участника мостри е безпредметно, доколкото същото, без значение от резултатите, които ще произведе, няма да доведе до различни правни последици за жалбоподателя, тъй като е налице самостоятелно, правно основание по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването му от участие в процедурата по обособена позиция № 2. Възложителят е прекратил поръчката по обособена позиция № 2, на основание императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като това негово решение е оспорено единствено от "ЕМИ Електрик" ЕООД, за което беше установено, че е законосъобразно е отстранено от участие по тази обособена позиция, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. По отношение на направените от жалбоподателя доказателствени искания правилно е приетото от КЗК, която подробно се е произнесла по всяко едно от оплакванията и е извела законосъобразни правни изводи.

В настоящето производство не се навеждат по различни твърдения, отново се излагат такива оспорвания, които са били вече предмет на разглеждане. Поради което касационната жалба се явява неоснователна и решението на КЗК и в двете му части следва да бъде оставено в сила.

На ответника и заинтересованата страна се дължат разноски за тази инстанция. Направени са възражения за прекомерност от другата страна. Поради което на ответника следва да бъдат присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. При представителство от юрисконсулт и изричната разпоредба на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ не може да бъде определен друг размер на юрисконсултско възнаграждение. На заинтересованата страна "Инженеринг" ЕАД следва да бъдат присъдени разноски, адвокатско възнаграждение в размер на 4000 лв. при поискани 9779, 15 лв. без ДДС предвид фактическата и правна сложност на делото.