Решение № 9129 от 2.10.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София срещу решение 1359/02.03.2023 г., постановено по адм.д. 11386/2021 г. по описа на Административен съд София град, с което е обявена нищожността на ревизионен акт Р-22220420008223-091-001/30.07.2021 г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 1571/11.10.2021 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна ХПП Груп ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Със заповед за възлагане на ревизия Р-22220420008223-020-001/22.12.2020 г., издадена от началника на сектор Ревизии в дирекция Контрол в ТД на НАП София, е възложено извършването на ревизия на ХПП Груп ЕООД за определяне на задълженията му по ЗДДС за данъчни периоди от 01.10.2016 г. до 17.09.2018 и по ЗКПО за данък върху дивидентите за периода 05.04.2016 г. 31.12.2016 г., като ревизията е следвало да бъде извършена от Т. Илиева ръководител на ревизията и Л. Божилова главен инспектор по приходите. Заповедта е изменена със заповед за изменение на заповед за възлагане на ревизия Р-22220420008223-020-002/11.03.2021 г., като ревизиращ екип са определени Р. Зрънчева ръководител на ревизията и Л. Божилова главен инспектор по приходите. На ревизираното лице, в съответствие с чл. 113, ал. 2 от ДОПК, са връчени екземпляри от заповедите за възлагане на ревизия. Със заповедта за възлагане на ревизия, в съответствие с чл. 113, ал. 1 от ДОПК, са определени данните за ревизираното лице по чл. 81, ал. 1, т. 2-5 от ДОПК, ревизиращите органи по приходите, срокът за извършване на ревизията. В хода на ревизията са извършени процесуални действия, които са описани в ревизионния доклад и в ревизионния акт. Изготвен е ревизионен доклад Р-22220420008223-092-001/28.06.2021 г., същият е връчен на ревизираното лице, съдържа реквизитите по чл. 117, ал. 2 от ДОПК. Ревизията е приключила с издаването на ревизионен акт Р-22220420008223-091-001/30.07.2021 г. С ревизионния акт е определен ДДС за внасяне в размер на 99 062, 26 лв., при деклариран он дружеството ДДС за внасяне в размер на 2067 лв. и са определени лихви в размер на 34 828, 42 лв. Ревизионният акт е обжалван по административен ред пред по-горестоящия административен орган, който го е потвърдил с решение 1571/11.10.2021 г. При осъществен съдебен контрол за законосъобразност на ревизионния акт, той е обявен за нищожен с решение 1359/02.03.2023 г. на Административен съд София град, постановено по адм.д. 11386/2021 г., като при съобразяване на чл. 160, ал. 5 от ДОПК, при прилагане на нормата на чл. 173, ал. 2 от АПК, административната преписка е изпратена на компетентния административен орган, който слидва да съобрази съдържащите се в мотивите на съдебното решение задължителни указания по прилагането и тълкуването на закона. Съдът е приел, че съгласно чл. 7, ал. 3 ДОПК, определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения или невъзможност, произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите, съответно публичния изпълнител, водеща до отпадане на компетентността, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Приел е, че в издаденото решение P-22220420008223 ръководителят на ревизията не е конкретизирал коя от трите хипотези на чл. 7, ал. 3 ДОПК е приел за установена. В обстоятелствената част част са цитирани две заповеди на директора на ТД на НАП София - РД-01-149/05.03.2021 г. и РД-01-152/08.03.2021 г., С първата - РД-01-149, считано от 08.03.2021 г. Т. Илиева е освободена от функцията на ръководител на екип. С втората заповед - РД-01-152, е утвърдено разпределение на органи по приходи, ръководители екипи "Ревизии" и началници на сектори "Ревизии" при дирекция "Контрол", като в състава на екипа с ръководител екип Р. Зрънчева З. е включена Л. Божилова (посочена в ЗВР Р-22220420008223-020-001/22.12.2020 г.). Приел е, че в случая правомощието за изземване на компетентност от ръководителя на екипа е упражнено от възложителя в третата хипотеза на чл. 7, ал. 3 ДОПК - "невъзможност, произтичаща от промяна в длъжността, водеща до отпадане на компетентността", добавена с изменението на ДОПК - ДВ, бр. 105 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г., като е направил извода за недоказаност на посочената хипотеза, доколкото по делото липсват доказателства, че Т. Илиева е преназначена или заема друга длъжност, при което да е загубила качеството орган по приходите по смисъла на Закона за Националната агенция за приходите. Заповед РД-01-149, с която Т. Илиева е освободена от изпълнението на функциите ръководител на екип е фактически обоснована от предложението на директора на дирекция "Контрол" във връзка с "настоящо и продължително отсъствие" на служителката Т. Илиева. Съдът е приел, че след като решението за изземване на конкретната преписка от първоначално определения ръководител на ревизията е издадено без да са налице основанията за изземване, посочени в текста на закона, то следва да се приеме, че органът по приходите, подписал ревизионния акт в качеството ръководител на ревизията въз основа решението за изземване на правомощия, не притежава съответната материална компетентност. Актът при липса на компетентност на издалия го орган е нищожен. Решението е правилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал правилни правни изводи. Доколкото спорът не е решен по същество, тази съдебна инстанция не следва да се произнася по отношение на фактите, установени от първоинстанционния съд във връзка с допълнително определените задължения за ДДС. От събраните по делото доказателства следва извода за нищожност на ревизионния акт, обоснован с нормата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК. Ревизионното производство е образувано със заповед за възлагане на ревизия Р-22220420008223-020-001/22.12.2020 г., издадена от С. Костадинова, началник на сектор в ТД на НАП София, като извършването на ревизията е възложено на Т. Илиева главен инспектор по приходите и ръководител на ревизията и Л. Божилова главен инспектор по приходите. С решение Р-22220420008223-098-001/11.03.2021 г., началникът на сектор Ревизии в ТД на НАП София, на основание чл. 7, ал. 3 от ДОПК е иззел разглеждането и решаването на Р-22220420008223, свързан с ХПП Груп ЕООД от Т. Илиева в качеството й на ръководител на ревизия и е възложил правомощието на Р. Зрънчева. Като основания за това процесуално действие са посочени заповед РД-01-149/05.03.2021 г., с която Т. Илиева е освободена от изпълнението на функциите на ръководител на екип, считано от 08.03.2021 г. и заповед РД-01-152/08.03.2021 г., с която е определен списък за разпределение на органите по приходите, ръководители екипи Ревизии в дирекция Контрол в ТД на НАП София. Издадена е заповед за възлагане на ревизия за изменение на заповед за възлагане на ревизия от 11.03.2021 г., с която е възложено извършване на ревизионното производство на Р. Зрънчева главен инспектор по приходите (ръководител на ревизията) и Л. Божилова главен инспектор но приходите. Ревизионен акт Р-22220420008223-091-001 от 30.07.2021 г. е издаден от Е. Станкова - началник на сектор, възложил ревизията и Р. Зрънчева - главен инспектор по приходите при ТД на НАП Пловдив и ръководител на ревизията. Спорът между страните относто компетентността на административния орган правилно е определен от първоинстанционния съд, и той е относно наличието на някоя от предпоставките за приложимост на чл. 7, ал. 3 от ДОПК. Съгласно чл. 7, ал. 3 от ДОПК, определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения или невъзможност, произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите, съответно публичния изпълнител, водеща до отпадане на компетентността, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Изводите на първоинстанционния съд са принципно правилни, но не при съобразяване на обстоятелството, че според първоинстанционния съд административният орган е обосновал приложимостта на чл. 7, ал. 3 от ДОПК с обстоятелството на наличие на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения,, произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите. Всъщност дори не изглежда като вероятно административният орган да е обосновал наличието на която и да било от хипотезите за приложимост на чл. 7, ал. 3 от ДОПК. В решението по чл. 7, ал. 3 от ДОПК не е посочена нито една от хипотезите, допускащи неговото издаване не са налице посочени основания за отвод или самоотвод, не е посочена трайна невъзможнаост за изпълнение на служебните задължения, не е посочена подобна невъзможност произтища от промяна в длъжността на органа по приходите. Така направените изводи не се отричат от посочването в обстжятелствената част на решението по чл. 7, ал. 3 от ДОПК на заповед РД-01-149/05.03.2021 г., с която Т. Илиева е освободена от изпълнението на функциите на рэководител на екип, считано от 08.03.2021 г. и заповед РД-01-152/08.03.2021 г., с която е определен списък за разпределение на органите по приходите, ръководители екипи Ревизии в дирекция Контрол в ТД на НАП София. Така направените изводи не се отричат и от представената и приета като доказателство по спора докладна записка от директора на дирекция Контрол в ТД на НАП София от 05.03.2021 г., в която освобождаването от задължението да изпълнява функциите на ръководител на екип на Т. Илиева е обосновано с продължително, настоящо и предстоящо отсъствие на служителя, произтичащо от проблемна бременност. Действително, когато поради обективни причини органът е в невъзможност да участва в провеждането на ревизията в посочените времеви граници, следва да се приеме, че в такава хипотеза е налице "трайна невъзможност" по смисъла на чл. 7, ал. 3 ДОПК. С оглед на данните по делото настоящата съдебна инстанция намира, че не са налице доказателства, които установяват наличието на трайна невъзможност за изпълнение на функциите по отношение на Т. Илиева в качеството й на ръководител на ревизията, което е обусловило необходимостта от издаването на решение Р 222204200008223 098 001/11.03.2021 г. на възложителя на ревизията на основание чл. 7, ал. 3 ДОПК, с което е иззето разглеждането и решаването на преписка Р 222204200008223 свързана с "ХПП Груп" ЕООД от Т. Илиева в качеството на ръководител на ревизията. Така направените изводи не се отричат от обстоятелството на представената ката доказателство по спора докладна записка от директора на дирекция Конрол в ТД на НАП София, с която се предлага поради продължително настоящо и предстоящо отсствие, произтичащо от проблемна бременност, Т. Илиева да бъде освободена от задължението да изпълнява функциите на ръководител на екип, доколкото не са представени доказателства за действителното отсъствие на служителя. По делото е представен болничен лист Е20211606064 за временна неработоспособност на служителя Т. Илиева за периода от 12 юли 2021 г. 22 август 2021 г., но не е представен такъв към датата на издаване на решението за езземване и решаване на преписката. Не се установява наличието на която и да е от хипотезитие на чл. 7, ал. 3 от ДОПК. От разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК следва правилото за неизменност на компетентния орган по приходите за разглеждане и решаване на конкретен въпрос или преписка. Изземването на разглеждането и решаването на въпроса/преписката и възлагането им на друг орган е изключение, при спазването на определени предпоставки, които не са доказани в това производство. Следва да се съобрази и обстоятелството на неточно посочване в касационната жалба, че в решението за изземване на преписката е посочено обстоятелството на настоящо и предстощо отсъствие на Т. Илиева поради бременност. В решението за изземване на преписката не се установява посочване на обстоятелство по чл. 7, ал. 3 от ДОПК, в същото дори не се съдържа позоваване на докладната записка на директора на дирекция Контрол в ТД на НАП. При съобразяването на тези обстоятелства следва извода за законосъобразност на решението на първоинстанционния съд. Искане за присъждане на разноски от ответника не е направено. Искане за присъждане на разноски е направено от касатора по спора, но с оглед на изхода на спора, на него не се дължат разноски. Като съобрази направените фактически и правни изводи и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение