Решение № 8325 от 4.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5662/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Екоефект 2018 ООД, подадена чрез упълномощения адвокат К. Панова, против решение 469 от 09.05.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-271/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D31870457/26.03.2024 г. /деловоден 3/25.03.2024 г./ на кмет на община Ситово, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонт на НЧ "Бачо Киро 1943 г.", с. Искра, община Ситово , открита с решение F476878/26.01.2024 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на Екоефект 2018 ООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Твърди се, че КЗК не е извършила задълбочен анализ на направените с жалбата възражения, в решението си не е изложила никакви самостоятелни съображения за отхвърлянето й, а е преповторила цялата незаконосъобразна мотивировка, намерила отражение и в мотивите на оспореното решение на възложителя. Основно са възпроизведени изложените в сезиращата жалба оплаквания, като в допълнение се сочи, че възложителят не е посочил конкретна форма или вид на анализа на цените, който следва да се представи. Оспорва се направеното от възложителя тълкуването на допълнителен разход и се твърди, че същият сам е ограничил възможността да се начисляват доставно - складови разходи /ДСР/, като е изискал оферента да посочи единна ставка /процент/ за начисляването им във всички анализи. Претендира се отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените разноски за производствата пред КЗК и ВАС по приложен списък. В проведеното съдебно заседание е направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответникът кметът на Община Ситово, чрез процесуалния представител адвокат А. Иванчева, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение по съображения развити подробно в представени по делото писмени бележки. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК и прави възражение за прекомерност на възнаграждението на касатора. Ответникът "Аспид-81" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че приетите от помощната комисията и КЗК изводи за наличие на основания за отстраняване по чл.107, т. 2 ЗОП са неправилни, тъй като ценовото предложение на Екоефект-2018 ООД е изготвено съгласно утвърдените образци от документацията, ведно с приложенията към тях, а представените анализите на единичните цени към ценовото предложение не са в нарушение на изискванията на възложителя. Предлага обжалваното решение да бъде отменено и ВАС да се произнесе по същество като отмени решение D31870457/26.03.2024 г. на кмета на Община Ситово и върне преписката на помощния орган на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Екоефект 2018 ООД срещу решение D31870457/26.03.2024 г. /деловоден 3/25.03.2024 г./ на кмета на община Ситово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонт на НЧ "Бачо Киро - 1943г.", с. Искра, община Ситово , открита с решение F476878/26.01.2024 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00630-2024-0001. За да остави жалбата без уважение, въз основа на данните от приобщените в производството пред нея доказателства, Комисията е приела, че е налице несъответствие между информацията за ценообразуващ показател ДСР в ценовото предложение и в анализа на единичните цени към КСС, тъй като посочената стойност в колона % ДСР, която е 0 , не съответства на определените в ценовото предложение 15 % ДСР. Според КЗК оценителната комисия не е длъжна да прави предположения относно посочените данни в офертата на участниците, а документите им трябва да са изготвени така, че да бъдат разбираеми за оценителната комисия и да съответстват на утвърдените по документацията образци. Във връзка с конкретния довод на жалбоподателя, че е използвал специализиран софтуер за остойностяване на КСС - Building Manager, Комисията е изложила съображения, че програмните продукти за подготовка на офертите са само помощно средство и ползването им от участниците не е задължително. Като неоснователно е преценено оспорването на мотивите на оценителната комисията за отстраняване на дружеството жалбоподател, според които в анализа и остойностяването на СМР по позиции 3,4,5 и 23 от КСС е посочен 0 /нула/ лева разход за механизация, при условие, че в ценовото си предложение е посочил, че допълнителните разходи върху механизацията са 40 % от цената. Според КЗК под разход за механизация, жалбоподателят неправилно разбира балансовата стойност на съответния актив, т.е. цената на придобиване, намалена с начислената до момента амортизация. Комисията е приела, че съгласно представения анализ на единичните цени по позиции 3 /доставка и монтаж на LED осветителни тела таван + под на балкон/, 4 /доставка и монтаж на LED осветителни тела балкон/ и 5 /доставка и полагане кабел СВТ 3x1,5 мм/ жалбоподателят е посочил, че ще използва електропробивна машина, с разходна норма в машино-смени (мсм), както следва: за позиция 3 и 4 - 0,036, а за позиция 5 - 0,032. За позиция 23 Извозване на строителни отпадъци е посочил, че използваната механизация е самосвал, с разходна норма в мсм - 0,15. Съответно в колона стойност по цитираните позиции, е посочена 0 /нула/ лева, която участва при формиране на единичната цена за съответното СМР. КЗК е счела, че така предложеният анализ е нарушение на предварително обявените изисквания на възложителя в документацията, съгласно което единичните цени по видове СМР трябва да включват всички технологични операции и процеси в обхвата на съответния вид работа и включват всички необходими разходи, независимо от какво естество са, за пълно, срочно и качествено изпълнение на поръчката, включително разходи за необходимите материали, допълнителни разходи, разходи за строителна и друга механизация - подвижна и инсталирана, ръчни и механизирани инструменти, разходи съобразно избраната организация. Според органа по преразглеждането след като участникът е посочил разходна норма, то трябва да е налице и стойностно изражение на разхода за механизация, който да съответства на заложената в ценовото предложение стойност от 40 % допълнителни разходи върху механизацията, а изложеното несъответствие се явява съществен порок в ценовото предложение на жалбоподателя, което не може да бъде санирано с прилагането на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. На последно място КЗК е приела за неоснователно оспорването на изводите на оценителната комисия, че Екоефект - 2018 ООД е използвал в анализа на единичните си цени понятия като допълнителни разходи за материали и начисления , което не дава индикация, че се касае за ценообразуващите елементи ДСР и печалба , които са посочени в ценовото му предложение, изготвено по утвърдения образец 2. В тази връзка КЗК е препратила към мотивите си досежно ценообразуващия показател и е обосновала идентичен извод, че оценителната комисия не е длъжна да прави предположения относно посочените данни в офертата на участниците, след като в приложените анализи по позиции не е посочена стойността на заложената в ценовото предложение печалба 10 %, а е посочена позиция начисления - 10 %. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. В касационната жалба основно са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които, противно на твърденията на касатора, Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят от настоящия съдебен състав. По делото не е спорно, че жалбоподателят е представил ценово предложение, попълнено по утвърдения по документацията на процесната обществена поръчка образец /Образец 2/, в което е посочил, че единичните цени за отделните видове работи в КСС са формирани при следните ценообразуващи показатели: Часова ставка - 12,50 лв. / човекочас; Допълнителни разходи върху труда -100%; Допълнителни разходи върху механизацията - 40 %; Доставно-складови разходи - 15 %; Печалба - 10 %. В т. 3 от него е потвърдил, че единичните цени за отделните видове работи в приложената Количествено - стойностна сметка съдържат в себе си цените на всички необходими технологични операции и процеси в обхвата на съответния вид работа и включват всички необходими разходи, независимо от какво естество са, за пълно, срочно и качествено изпълнение на поръчката, включително разходи за необходимите материали, крепежни елементи, спомагателни материали, аксесоари, суровини, оборудване, допълнителни разходи, транспорт до и в рамките на строежа, складиране, съхранение, съпътстващи операции, временен монтаж, доставки, натоварване и разтоварване, приспособления за вертикален или хоризонтален транспорт и техния монтаж и демонтаж, работна сила, режийни разноски, извънреден труд, строителна и друга механизация - подвижна и инсталирана, ръчни и механизирани инструменти, разходи съобразно избраната организация и методология на работа, разходи за мита, данъци, такси, лицензи, застраховки, плащания към бюджета, машинно и компютърно време, разходи за трасиране на основни оси, пренасяне и поддържане на репери, репераж на геодезични знаци, разходи по контрола на качеството, разходи за управление, разходи за собствена и екзекутивна документация, изискуемите с проекта, с нормативните документи и с Техническата спецификация проби и изпитвания, разходи за мобилизация и демобилизация на ресурсите, организация на площадката, отопление на битови и административни помещения за собствени нужди, разходи за почистване и извозване на отпадъци и за разчистване на площадката, вода, електричество и други, както и печалба. Към ценовото предложение по образец е приложена количествено стойностна сметка /КСС/. Спорният по делото въпрос се свежда до това дали представеният от касационния жалбоподател анализ на цените съответства на предварително обявените условия на възложителя, при положение че в документацията не е посочено изискване за формата и начина на представянето му. Според настоящата касационна инстанция обосновано КЗК е приела, че след като в ценовото предложение за ценообразуващият показател ДСР е посочена стойност 15 % , то тази стойност следва да се съдържа и в анализа на цените в колона % ДСР , където обаче фигурира стойност 0 . Вярно е, че в подредовете към допълнителните разходи са изброени допълнителни разходи за материали /15%/, което обаче не може да се приеме за еквивалентен запис на изискуемия за доставно - складови разходи /ДСР/. Предвид обстоятелството, че участникът не е посочил и параметри за формиране на цената така, както е изискано от възложителя съобразно образеца на ценово предложение, помощната комисия на възложителя законосъобразно е предложила за отстраняване настоящия касатор на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Както основателно е отбелязала и КЗК използването на специализиран софтуер за остойностяване на КСС е единствено помощно средство при изготвяне на офертата. Програмните продукти и предварително зададените в тях варианти за изчисление не могат да бъдат основание за липса на изискуемите от възложителя разчети на разходите, което е бил и смисълът на изискването да бъде включен анализ на единичните цени на СМР, неразделна част от ценовата оферта. Верни са и изводите на органа по преразглеждането относно наличието на разминаване между анализа и остойностяването на СМР по позиции 3,4,5 и 23 от КСС, в които е посочен 0 /нула/ лв. разход за механизация, при условие че в ценовото предложение на касационния жалбоподател се съдържа запис за допълнителните разходи върху механизацията в размер на 40 % от цената. Дори и да бъде споделен доводът на касатора, че за подредовете, в които се сочи използване на електропробивна машина, остойностяването е 0 /нула/ лева, тъй като е същата е под прага на заложения в законодателната база стойност на дълготраен актив, подлежащ на амортизация, то изложеното не обосновава защо в тези позиции в крайна сметка също се начислява допълнителен разход за механизация 40 % от цената /така в спорните позиции 3, 4, 5/. От друга страна изложеното не изяснява защо за позиция 23 Извозване на строителни отпадъци е посочена механизация самосвал , с разходна норма в мсм /машино-смени/ - 0,15, със стойност отново 0 /нула/ лева, която участва при формиране на единичната цена за съответното СМР, но крайната стойност на начисляване за разход за механизация също е 40 %. Изложеното обосновава допуснато нарушение на предварително обявените изисквания на възложителя в документацията, съгласно което единичните цени по видове СМР трябва да включват всички технологични операции и процеси в обхвата на съответния вид работа и включват всички необходими разходи, независимо от какво естество са, за пълно, срочно и качествено изпълнение на поръчката, включително разходи за необходимите материали, допълнителни разходи, разходи за строителна и друга механизация - подвижна и инсталирана, ръчни и механизирани инструменти, разходи съобразно избраната организация. В случая не е налице документална обоснованост на предвидените разходи, които се включват в предложената цена за изпълнение на процесната обществена поръчка. Изцяло се споделят съображенията на КЗК, към които настоящата инстанция препращана основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, досежно стойността на заложената в ценовото предложение печалба 10 %, посочена като позиция начисления - 10 % в анализа на единичните цени. Помощният орган на възложителя не трябва да бъде поставян в положение да предполага дали е налице или не идентичност между ценообразуващите компоненти в офертата на участника, а същите следва да са ясно посочени, по начин, по който тази идентичност да бъде безспорно установена. По тези съображения, последица от преценката на доказателствата, в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Независимо от изхода на спора и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, неоснователно се явява искането на ответника за присъждане на разноски. Същите не са доказани по основание и не следва да се присъждат. По делото липсва приложен договор за правна защита и съдействие, независимо че на л. 23 и 24 са представени пълномощни, а на л. 38-40 доказателства за плащане на адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,