Решение № 7130 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6591/2019 г.

Решение № 7130 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6591/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас, седалище и адрес гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26 срещу Решение № 337 от 22.02.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 2918/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1255 от 05.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с "Виа Конструкт груп" ЕООД от 21.09.2017 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Бургас, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е изложил мотиви относно установените по делото факти и не е обсъдил становищата на страните, както и не е отчел разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Освен маркиране на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) не е обсъдил в какво се състои нарушението, при каква фактическа обстановка е осъществено и извършеното осъществява ли състава на твърдяното от органа нарушение. Използвал е неотносими към процедурата понятия. Не се е произнесъл по размера на финансовата корекция, в т. ч. и по неправилно определената основа, която незаконосъобразно включва и националното съфинансиране без последното да е елемент на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

В противоречие с материалния закон е приел за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) поради изискването изпълнените обекти да са въведени в експлоатация. Позовава се на чл. 63, ал. 1, чл. 59, ал. 2 и на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сочи, че в оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критериите за подбор и счита, че конкретният критерий не е завишен с оглед на предмета на поръчката, поради което не е необосновано ограничителен.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт К. Ганева.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

За неоснователен счита довода на касатора за немотивираност на оспорения акт и за липса на мотиви към първоинстанционното съдебно решение. Неоснователно счита и позоваването на чл. 63, ал. 1 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП като излага конкретни възражения. Излага разбирането си за оперативната самостоятелност на възложителя и за значението на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К. Топалов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 04.01.2017 г. между Община Бургас и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 25 946 094, 17 лв. за проект "Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж. к. "Възраждане" и ж. р. "Меден рудник" – етап І" целят на стойност 30 475 379, 31 лв. при собствено финансиране в размер на 4 529 285, 14 лв.

1. На 24.02.2017 г., с Решение № 454, заместник-кметът на Община Бургас открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по две обособени позиции": ОП 1 "Реконструкция на пешеходна зона ул. "Богориди" от ул. "Лермонтов" до ул. "Демокрация", гр. Бургас" и ОП 2 "Реконструкция на междублоково пространство УПИ VІІ, кв. 118 а, зона В в ж. р. "Меден рудник", гр. Бургас, и обслужваща улица ОТ 237 – 239 – 277 – 285 – 298 – 345 – 343 – 344 – 352 – 351, зона В в ж. р. "Меден рудник", гр. Бургас".

В обявлението и в документацията на обществената поръчка възложителят е определи критерий за подбор – технически и професионални възможности: "Участникът трябва успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата поръчка", при дадена дефиниция на сходно и изискването "Строителните обекти и декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация".

1. На 21.09.2017 г. между Община Бургас и "Виа Конструкт груп" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за ОП 1 "Реконструкция на пешеходна зона ул. "Богориди" от ул. "Лермонтов" до ул. "Демокрация", гр. Бургас" и ОП 2 "Реконструкция на междублоково пространство УПИ VІІ, кв. 118 а, зона В в ж. р. "Меден рудник", гр. Бургас, и обслужваща улица ОТ 237 – 239 – 277 – 285 – 298 – 345 – 343 – 344 – 352 – 351, зона В в ж. р. "Меден рудник", гр. Бургас" на стойност 2 812 738, 34 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 23.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Бургас за установена по договора с "Виа Конструкт груп" ЕООД нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 06.08.2018 г. Община Бургас представя възражение.

1. На 05.10.2018 г., с Решение № РД-02-36-1255, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Бургас финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Виа Конструкт груп" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително условие, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-2-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с оглед на представената по делото заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството за делегиране на правомощията на ръководител на Управляващия орган. Актът е издаден в исканата от закона писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Органът е спазил административнопроизводствените правила, а актът му е съответен на материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд приема, с оглед на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, че по делото не е спорно качеството на общината на икономически оператор. По отношение на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, приема за правилни мотивите на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на факта, че строителят предава завършения от него обект на възложителя преди процедурата, регламентирана в чл. 177, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Не е нормативно предвидено строителят да взема участие в процедурата по въвеждане на обекта в експлоатация. Такова участие, с оглед на чл. 5 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2), е нормативно установено за възложителя и за лицето, упражняващо строителен надзор. Задълженията на строителя приключват със съставянето на Приложение № 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3).

С оглед на това въвеждането на критерия за подбор – строеж, въведен в експлоатация, който не произтича от предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, създава необосновано предимство на изпълнители, които имат въведени в експлоатация сходни или идентични строежи, преди тези, които няма такива по независещи от тях причини.

Първоинстанционният съд приема, че е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността с оглед на факта, че в случая не може да се изключи възможността неспазването на правилата за обществената поръчка да има отражение върху бюджета на фонда.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Преди да се произнесе по твърденията и доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи, че изводът на първоинстанционния съд за издаване на оспорения акт от компетентен орган е правилен, но неправилно съдът приема, че това е по силата на делегация. Видно от приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179 на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с нея той не е делегирал собствените си правомощия на ръководител на Управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководител на Управляващия орган. Определянето на едно лице за ръководител и делегирането на правомощията на ръководител са две различни правомощия на ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган – изрично регламентирани в чл. 9, ал. 5, изречение 2 и 3 ЗУСЕСИФ. Макар и двете да имат за резултат компетентност на определеното и на лицето, на което правомощията са делегирани, те са различни с оглед на възможностите, които тези лица имат те да делегират правомощия – при определянето определеното лице упражнява собствени, а не делегирани правомощия, а при делегирането – делегирани, поради което не може да ги предоставя на други лица.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на този твърдян порок са за липса на мотиви и необсъждане на становищата на страните.

Видно от обжалваното решение, първоинстанционният съд, в изпълнение на задължението си по чл. 172 а, ал. 2 АПК, е изложил подробни мотиви към решението си като е обосновал приетото относно всяко едно от основанията за оспорване на административния акт по смисъла на чл. 146 АПК, в т. ч. и по отношение на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността. Фактът, че касаторът счита за неправилни мотивите на съда не обосновава извод за липса на мотиви. Правилността на мотивите е въпрос на съответствието на решението с материалния закон, а верността на фактическите му изводи – на обосноваността му.

Касаторът не сочи конкретно кои негови твърдения и доводи първоинстанционният съд не е обсъдил. Сравнението между изложеното в жалбата, с която е сезирал първоинстанционния съд, и касационната жалба сочи на идентичност на доводите досежно оспорения акт. Следва също така да се посочи, че що се отнася до довода за необсъждане на възраженията на органа касаторът може да се позовава само на допуснати по отношение на него съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а не и на допуснати нарушения по отношение на другата страна по делото.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърдението за противоречие с материалния закон и необоснованост:

Основният довод на касатора за тези два твърдени порока са относно приетото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантната нормативна уредба и въз основа на нея и на фактите по делото е направил обоснован извод за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Малко има какво да се добави към мотивите на първоинстанционния съд относно нередността, само с оглед на доводите на касатора следва да се посочи следното:

Поставеното от касатора изискване за доказан опит единствено въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство поставя пред потенциалните участници изискване, което не е резултат на тяхна дейност, а на желание и дейност на други участници в строителството. Както правилно приема и първоинстанционният съд, с оглед на чл. 177, ал. 1 ЗУТ въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружество за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификаторът на обекта. Всички тези изисквания са извън компетентността на строителя – той нито е отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, нито може да сключи договори с експлоатационни дружества, нито е отговорен за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, отделно от факта, че само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация.

Вярно е, че въведеният в експлоатация обект е доказателство за извършената от потенциалния участник в поръчката идентична или сходна дейност, но такова доказателство, при това зависещо само от строителя, защото оценява само и единствено неговата дейност, е съставянето на констативния акт за установяване на годността за приемане на строеж, т. нар. акт № 15 (Приложение № 15 от Наредба № 3). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, т. е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно, това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират на възложителя изпълнението на обекта с исканото, съответно на проекта, качество. Ако тези субекти установят чрез съставянето на акт № 15, че строителството е извършено в съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за завършена (извършена) от строителя дейност с исканото качество.

Видно от горното, поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване не оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които строителят няма законни средства да въздейства.

Безспорно е, че чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП позволява на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но разпоредбата изрично сочи, че изискването е дейността да е изпълнена, а не обектът в резултат на дейността да бъде въведен в експлоатация. Има съществена разлика между изпълнен обект, доказан чрез нормативно установения акт № 15, и въведен в експлоатация, доказано чрез нормативно установения акт протокол за установяване годността за ползване на строежа (Приложение № 16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3, т. нар. акт № 16). Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП не е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт № 15). Позоваването от касатора на чл. 59, ал. 2 ЗОП с нищо не доказва довода му, тъй като разпоредбата позволява поставянето само на критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Изискването за предходен опит, доказан чрез въведени в експлоатация на идентични или сходни обекти не е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Необходимо за доказване на този релевантен факт е наличието на идентичен или сходен обект, за който е съставен констативен акт за установяване годността за приемане.

Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително.

Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, гарантирана му от чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ограничена от визираното в самата тази разпоредба, както и от регламентираното в алинея 1 на същия член и в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността.

Що се отнася до третия елемент – вредата, която нарушението нанася или би могло да нанесе на бюджета на Съюза, изводът на първоинстанционния съд е правилен и съответен не само на закона, но и на практиката на съда на Европейския съюз, на която се е позовал - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка на възможността едно нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки да причини или да би могло да причини вреда на бюджета на Съюза първоинстанционният съд е направил правилен и обоснован извод, че процесното нарушение не може да изключи възможността за такова отражение, тъй като обективно не може да се изключи възможността потенциални участници да са се отказали от участие в поръчката поради поставения критерий за подбор, а това предпоставя и потенциалната възможност някой от тях да е могъл да направи предложение, което дава по-оптимално съотношение качество/цена.

С оглед на горното правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в частта, с която е определено основанието на финансовата корекция – нередността.

За да бъде обаче законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ е необходимо не само законосъобразно да е определено основанието на финансовата корекция, но и нейният размер.

В случая, органът правилно е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и с оглед на визираното в разпоредбата е определил размера на корекцията по минимума на предвидения процентен показател, чието приложение е обосновано от чл. 70, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е изложил и мотиви за приетото.

Но органът е приел за основа на определения процентен показател допустимите разходи по договора с "Виа Конструкт груп" ЕООД. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ проектът, чието финансиране се осъществява чрез договора, е на стойност 30 475 379, 31 лв., от които 4 529 285, 14 лв. са собствено финансиране, а от останалите 25 946 094, 17 лв. безвъзмездна помощ 85% са средства от Европейския фонд за регионално развитие и 15% национално съфинансиране. Това значи, че финансовата корекция може да бъде определена само върху допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ. Тя не може да бъде определена върху допустимите разходи, представляващи собствен принос на бенефициера, тъй като това автоматично превръща в тази част финансовата корекция от административна мярка, по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла член 5 от същия регламент.

С оглед на това основата на финансовата корекция следва да бъде определена като "допустимите разходи по договора с "Виа Конструкт груп" ЕООД, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове". Фактът, че в акта е "изчислена" финансова корекция в размер на 158 379, 60 лв., което обективно значи само върху безвъзмездните средства, които могат да бъдат предоставени на бенефициера въз основа на договора, не води до извод за законосъобразност на оспорения акт в тази част.

"Изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер при пропорционалния метод на определяне на размера може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Видно от публично достъпната на страницата на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Project/BasicData?contractId=Z9 ITSLPQyT4%3 D&isHistoric=False, към датата на издаване на оспорения административен акт проектът не е приключен, което значи, че така направеното "изчисление" е хипотетично, но влезлият в сила административен акт е годно изпълнително основание и неговата разпоредителна част е това, което поражда правни последици. Разпоредителната част не може да съдържа неясноти или предположения (условности), които не са изрично посочени. Фактът, че в приложената по делото т. нар. "Форма за изчисление на финансовата корекция № 36/11.09.2018 г. " е посочено, че "неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 3 375 286, 01 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора" не променя изложеното, тъй като тази форма не е нито част от разпоредителната част на административния акт, нито сама по себе си е административен акт.

С оглед на горното така направеното изчисление на финансовата корекция е незаконосъобразно.

Касаторът счита за неправилно определянето на финансовата корекция и върху националното съфинансиране. Този довод е неоснователен. Вярно е, че в дефиницията на нередността – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, е регламентирана вредата върху бюджета на Съюза, но от това не следва извода на касатора, че върху националното съфинансиране не следва да се определя финансова корекция. Първо, регламентът няма за предмет регламентирането на определяне на финансови корекция по отношение на националното съфинансиране и не би могъл да има, тъй като това е въпрос на национално решение на всяка държава членка. И второ. Оспореният акт е издаден на 05.10.2018 г. Към тази дата в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ съществува фикцията за приравняване по правен режим на националното съфинансиране към средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че е налице законово основание за определяне на финансова корекция и върху средствата, финансирани от националния бюджет.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилно употребено от първоинстанционният съд понятието "заинтересован кандидат". Безспорно е, че с оглед на дефиницията на § 2, т. 12 ЗОП "заинтересован кандидат" е участник, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, т. е. процедура по чл. 18, ал. 1, т. 2 – 7 ЗОП с оглед на чл. 18, ал. 3 – 6 ЗОП. При откритата процедура – по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП е налице "заинтересован участник" с оглед на дефиницията на § 2, т. 13 ЗОП. Вярно е, че първоинстанционният съд е използвал думата "кандидат", а не "участник", но първо, това не опорочава изводите му до степен на противоречие с материалния закон, тъй като волята му е ясно изразена, и второ, в мотивите не е използвано соченото от касатора понятие "заинтересован кандидата". Кандидатът е употребяван с определенията "евентуален" и "потенциален".

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си касаторът е осъществил нередност, за която правилно е определена финансова корекция в частта за определения процентен показател, но неправилно е приел за правилно определена основата, върху която е приложен определеният процентен показател и неправилно е "изчислен" размер на корекцията. Това прави решението в тази част неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да измени основата на финансовата корекция като вместо определената от органа "допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор" определи "допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по засегнатия от нередността договор".

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението в частта за разноските и да осъди страните да заплатят направените разноски, съобразно уважената и отхвърлената част от касационната жаба. Видно от доказателствата по делото разноските на касатора за двете инстанции са в размер на 1 583, 80 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция с оглед на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Направените от ответника разноски за всяка инстанция са в размер на по 4 936, 56 лв. адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правни услуги № РД-02-29-119 от 13.04.2018 г. и анекс № 47 от 24.04.2019 г., фактура № 66 от 03.01.2019 г. и № 113 от 24.04.2019 г. и преводно нареждане за плащане от бюджета от 04.01.2029 г. и 26.09.2019 г. Определени съразмерно, дължите на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски са в размер на 9 182, 00 лв. (по 4 591, 00 лв. за всяка инстанция), а на Община Бургас – 124, 87 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд