Решение № 11996 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15474/2018 г.

Решение № 11996 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15474/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4 а срещу Решение № 2220 от 31.10.2018 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по административно дело № 1395/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 194 от 27.03.2018 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" от Закона за туризма на Н. Спасов е приложена принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" – офис за упражняване на туроператорска дейност с адрес [населено място], [улица] – адрес на местоживеене на г-н Спасов.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 194. Неправилен счита основният мотив на съда за отмяна на заповедта – неизвършването на посочения адрес на проверка от органа за реално осъществяване на дейността. Съдът възприема буквално прилагането на принудителната мярка на адреса на лицето, което в жалбата си лъжливо посочва, че домашният му адрес бил запечатан и влизал и излизал през прозорците. Когато извършва туроператорска или туристическа агентска дейност без удостоверение за регистрация тя не се извършва в офиси за упражняване на такава дейност. По смисъла на Закона за туризма следва да се приеме, че реално няма офис, отговарящ на изискванията за такъв обект, но тази дейност следва задължително да бъде забранена. Член 177, ал. 1, т. 1, б. "а" от Закона за туризма (ЗТ) има предвид затваряне на дейността. Целта на закона е да се забрани осъществяването на дейността.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на г-н Спасов. Представя Протокол № 7 на Комисията за защита на потребителите от 1.03.2018 г., в който е вписано решение по т. 19 – приемане на предложението за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 177, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗГ на г-н Спасов. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

1. Ответникът по касационната жалба – Н. Спасов, счита същата за неоснователна. Касаторът тълкува творчески чл. 177, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗТ в противоречие с чл. 46, ал. 3 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Сочи, че не е ясно как колективният орган е взел решението си с оглед на съдържанието на представения Протокол № 7. Протоколът не е приложен в административната преписка, а от събраното гласно доказателство не се установява извършването на туроператорска дейност, а е налице вътрешноклубна дейност. Законът за туризма не съдържа легална дефиниция на понятието "офис", а органът не може да се позовава на акт за установяване на административно нарушение, по което наказателното постановление не е влязло в сила.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Германов, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. Н. Спасов е председател на Пенсионерски клуб "Копсис" в гр. Сопот.

1. На 10.04.2017 г. в Регионална дирекция за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и Стара Загора на Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност от Пенсионерски клуб "Копсис", гр. Сопот.

1. На 31.08.2017 г. длъжностно лице в Комисията за защита на потребителите съставя констативен протокол №К-0262268, в който посочва установеното от проверка на Пенсионерски клуб "Копсис": обява за еднодневна екскурзия на 20.09.2017 г. до Троянския манастир; обява за екскурзия на 11, 12 и 13.10.2017 г. до гр. Солун с две нощувки, закуска и вечеря в гр. Сандански, цена 120,00 лв., тръгване в 5,00 часа от площада. Обявите са от името на ръководството на клуба, заплащането се извършва в пълен размер преди отпътуването. При записване не е прието капаро. За установеното са направени снимки.

1. На 27.10.2017 г. г-н Спасов представя в Комисията за защита на потребителите списък на Управителния съвет на Пенсионерски клуб "Копсис", Правилник за организацията, финансирането и дейността на клубовете на пенсионера и/или на хората с увреждания на територията на Община Сопот, Протокол от 22.02.2016 г. от отчетно-изборното събрание на клуба, фактура № 3388 от 20.10.2017 г.; обявата за екскурзията до гр. Солун; два броя фискални бонове; списък на членовете на клуба, заплатили по 5,00 лв. годишен членски внос.

1. На 11.10.2017 г. длъжностно лице в Комисията за защита на потребителите съставя констативен протокол №К-2630157, в който посочва, че е съставен "на пл. "Иван Вазов" в гр. Сопот пред автобус с рег. [рег. номер на МПС] ".

1. На 19.10.2017 г. длъжностно лице в Комисията за защита на потребителите съставя Констативен протокол №К-078326, в който удостоверява представените от г-н Спасов: писмено становище; договор от 10.10.2017 г. за транспортна услуга; списък на участвалите в екскурзията; два броя вносни бележки; фактура № 1674 от 11.10.2017 г.; 2 броя документи за платена такса за влизане и престой на автобуса в гр. Солун; 2 броя документи за платена такса за магистрала; план-програма на мероприятието; план-програма на клуба;

1. На 4.01.2018 г. (посочена е 2017 г.) е съставен акт за установяване на административно нарушение № 039049, на Н. Спасов, за това, че е извършвал туроператорска дейност без разрешение – нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

1. На 20.03.2018 г. директорът на Регионална дирекция за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и Стара Загора на Комисията за защита на потребителите издава Наказателно постановление №К-039049, с което на основание чл. 232, ал. 2 ЗТ налага на г-н Спасов глоба в размер на 5 000,00 лв.

1. На 27.03.2018 г., със Заповед № 194, председателят на Комисията за защита на потребителите прилага на г-н Спасов принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ – офис за упражняване на туроператорска дейност с адрес [населено място], [улица] – адрес на местоживеене на г-н Спасов.

1. В хода на съдебното производство г-н Спасов представя Решение № 122 от 26.09.2018 г. на Карловския районен съд, постановено по наказателно административен характер дело, с което Наказателно постановление №К-039049 е отменено. Решението е влязло в сила на 17.10.2.2018 г. Представя и удостоверение за настоящ адрес, удостоверение за постоянен адрес и удостоверение за съпруга и родствени връзки.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитва свидетеля Гаврилова, член на клуба и съсед на г-н Спасов, която дава показания, че дейността на клуба се осъществява от ръководството, а не еднолично от неговия председател.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че заповедта за прилагане на принудителната мярка е издадена десет месеца след съставянето на констативния протокол и акта за установяване на административно нарушение. Приема, че в констативния протокол липсва установена фактическа обстановка, а в заповедта е посочен протокол на Комисията за защита на потребителите, който не е представен по делото. С оглед на това приема, че по делото не е доказано осъществяването на туроператорска дейност в дома на г-н Спасов, който се ползва за жилище от семейството му. В тежест на органа е да докаже, че към датата на издаване на оспорената заповед г-н Спасов е извършвал твърдяната дейност от дома си.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди два порока на обжалваното решение – противоречие с материалния закон и необоснованост. Касаторът не твърди порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, във връзка с който би могъл да представи доказателства – чл. 219, ал. 1 и 2 АПК. С оглед на това представеният от касатора Протокол № 7 от 1.03.2018 г. на Комисията за защита на потребителите не може да бъде относимо доказателство към нетвърдяно касационно основание. Ако касаторът е считал, че съдът е нарушил съществено процесуално правило, като например това на чл. 171, ал. 4 АПК, като не му е указал, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства, е следвало да релевира касационното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила. За този порок на първоинстанционното съдебно решение съдът не следи служебно – чл. 218, ал. 2 АПК, поради което може да се произнесе по него само, когато е надлежно сезиран. Касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му. Поради горното съдът не обсъжда представения от касатора Протокол № 07.

Доводите, които касаторът излага в подкрепа на твърдяните два порока на обжалваното решение фактически се свеждат до тълкуването на чл. 177, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗТ.

Съгласно чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ председателят на Комисията за защита на потребителите има правомощието да прилага принудителната мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ при извършване на туроператорска дейност без удостоверение за регистрация. Туристически обект по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ е офис за упражняване на туроператорска дейност. Следователно, тогава, когато председателят на Комисията за защита на потребителите установи, че дадено лице извършва туроператорска дейност, без удостоверение за регистрация, от офис той, за да прекрати възможността неразрешената дейност да продължи да се извършва от установения обект, прилага принудителната мярка.

Законът за туризма не съдържа легална дефиниция на понятието "офис за упражняване на туроператорска дейност". Понятието е употребено в чл. 3, ал. 2, т. 7 и в чл. 166, ал. 1, б. "г" ЗТ. С оглед на липсата на легална дефиниция и в съответствие с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Указ 833 от 24.04.1.9974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове смисъла на понятието следва да се изведе чрез общоприетия смисъл на думите, които го съставят. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 603, офис е място, помещение, където си осъществява някакъв бизнес или се извършва определена административна работа. В случая това значи място за извършване на туроператорска дейност.

Така, както е идентифицирано мястото (офиса) на извършване на туроператорската дейност в оспорената заповед, това е домът на г-н Спасов. В нито един от съставените от служителите на Комисията за защита на потребителите документи – нито в констативните протоколи, нито в акта за установяване на административно нарушение, а и в самата заповед, е посочено, че компетентните органи са установили осъществяване на релевантната дейност от дома на г-н Спасов. Нещо повече. Няма изобщо данни те да са посетили дома му. Напротив. Посетили са Клуба на пенсионера в гр. Сопот, направили са снимки на поставените на таблото в клуба обяви, разговаряли са с членове на клуба именно в клуба, именно там са били вписани в списъка на участващите в екскурзията. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционният съд, че по делото органът не е ангажирал никакви доказателства за твърдяното място на извършване на туроператорска дейност.

Отделно от горното по делото не е представен протокол на Комисията за защита на потребителите, който е посочен в Заповед № 194 като основание за издаването й. Следва да се посочи, че съгласно чл. 177, ал. 2 ЗТ председателят на Комисията за защита на потребителите прилага принудителната административна мярка "временно затваряне на туристически обект по чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ, но това правомощие той има в резултат на контрола по алинея 1, осъществяван от Комисията. Следователно, осъщественият от Комисията за защита на потребителите контрол по чл. 177, ал. 1, т. 1 ЗТ е материалноправна предпоставка за прилагането на принудителната мярка. Липсата по делото на протокола на Комисията значи липса на материалноправна предпоставка за издаването на заповедта.

Наред с това следва да се посочи, че принудителните административни мерки, с оглед на чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания, се прилагат с цел да се предотврати и преустанови административно нарушение, както и за да се предотвратят и отстранят вредните последици от него. Твърдяното от органа административно нарушение е установено на 31.08.2017 г. Седем месеца по-късно органът издава заповедта за прилагане на принудителната мярка, което само по себе си сочи, че не са налице целите на чл. 22 ЗАНН за прилагане на принудителната мярка.

Несъответства на разпоредбата на закона и даденото от касатора тълкуване на разпоредбата на чл. 177, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗТ. Принудителната административна мярка е форма на държавна принуда. Като такава тя е допустима само тогава, когато са налице предвидените в закона основания за нейното прилагане. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗНА разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на другите разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото. Разпоредбата на чл. 177, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗТ е ясна и точният й смисъл е временно да се затвори туристически обект по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 7 ЗТ – офис за упражняване на туроператорска дейност. За да се приеме, че даден обект е "офис" в смисъла, посочен по-горе, е необходимо органът да е доказал използването на обекта именно с това предназначение.

Доводът на касатора, че съдът следвало да не тълкува мярката "буквално" не намира никакво законово основание. Държавната принуда не се прилага за виртуални обекти, а има конкретен материализиран израз. Именно тогава би била постигната целта на мярката – да се попречи на съответното лице да осъществява дейността в нарушение на закона. Целта на процесната мярка не е, както сочи касаторът, "да се забрани на лицето да упражнява дейността". Забраната за извършване на една дейност не винаги е равносилно на затварянето на конкретен обект. Дейността, предмет на оспорената заповед, може да се извършва от много места, в т. ч. и във виртуална среда, и затварянето на един конкретен обект, за който няма доказателства да е служил за осъществяването на неразрешената дейност с нищо не допринася за целта на закона – преустановяване на нарушението, още по-малко за твърдяната от касатора цел – забрана на дейността.

Освен изложеното, следва да се посочи, че за да е законосъобразна приложената принудителна мярка е необходимо органът да е доказал основната предпоставка за нейното прилагане – осъществяването на туроператорска дейност без надлежно разрешение. Разпоредбата на § 1, т. 59 ЗТ дава легална дефиниция на понятието "туроператорска дейност". Съгласно законовата дефиниция туроператорска е тази дейност, която има за цел организирането на групови или индивидуални туристически пътувания с обща цена, предлагани за продажба, пряко или чрез туристически агент, с посочена в закона цел, която без да е лимитативна изброена, включва и туризъм, отдих, развлечение.

Така формулирана дефиницията съдържа следните елементи: 1) организиране на туристически пътувания; 2) с обща цена; 3) предлагани за продажба; 4) със специална цел. В оспорения акт органът дори не е посочил, че адресатът на мярката осъществява туроператорска дейност без надлежно разрешение. Ограничил се е единствено да посочи, че "Следва туроператорската дейност да се осъществява съобразно условията и реда предвидено в Закона за туризма. " Никой не оспорва това изискване, но ако органът прилага принудителна мярка по смисъла на чл. 171, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗТ трябва надлежно да е доказал осъществяването на туроператорската дейност в нарушение на закона. Налице ли са елементите на фактическия състав на туроператорска дейност по отношение на касаторът органът не сочи.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. Същото е валидно и допустимо, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 480,00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие № 173336 от 13.12.2018 г. Касаторът е направил възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК. Съдът счита, че адвокатското възнаграждение е определено под минимума на предвиденото в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което възражението на касатора е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд