Решение № 6975 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13332/2009 г.

Решение № 6975 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13332/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от "ЕЛТА 90М" ООД, със седалище - гр. София, представлявано от Т. З. - управител и от "Националната ветеринарномедицинска служба", чрез процесуалния представител - юрк. Момчил Христов Масларов, против решение № 858/10.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-620/2009 г. Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и са процесуално допустими. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразна Заповед № РД-11-692/29.06.2009 г. на Генералния директор на Националната ветеринарномедицинска служба /НВМС/ за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура на договаряне без обявление на обществена поръчка с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на диагностикуми и консумативи за нуждите на НВМС за изпълнение на държавната профилактична програма за 2009 г. "в частта по обособена позиция № 16 - "Диагностика на псевдочума /нюкясълска болест/ чрез PRC - 500 дози", позиция № 17 - "Диагностика на инфлуенция/грип по птиците чрез PRC - 1 500 дози" и позиция № 27 - "Диагностика на КЧС чрез PRC - 10 200 дози", открита със заповед № РД-11-561/27.05.2009 г. на възложителя и е върнала преписката на етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване мотивите на решението. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "ЦПМСЗ Св. Георги Победоносец" ООД, гр. София, срещу решението на възложителя, описано по-горе. По отношение на твърденията, които се отнасят до условията, залегнали в документацията, е изтекъл законният 10-дневен срок за оспорването им и възможността за обжалването им е преклудирана. Твърдението на жалбоподателя, че неправилно е отстранен от участие поради непредставяне на всички документи по т. 3.2.4, б. "б" от Указанията за провеждане на процедурата, е основателно. В документацията за участие, раздел "Указания за провеждане на процедурата, т. 3.2.4, б. "б" като изискуеми документи е заложено: информация за общия оборот и за оборота на стоките на производителя и/или участника, които са обект на поръчката за последните 3 години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден и е започнал своята дейност. Възложителят се е възползвал от възможността, дадена в чл. 50, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като е изискал участниците да докажат икономическото си и финансово състояние чрез представяне на информация за общия оборот на стоките и оборота на стоките на производителя и/или участника, предмет на поръчката. Изискването за представяне на информация в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си, дава възможност, ако участникът реши да представи информация за себе си, и ако фирмата е започнала дейността си или е регистрирана по-малко от три години, то тогава да представи информацията от момента на регистриране или започване на дейността. Това условие се отнася само до участника, но не и до производителя. В настоящия случай възложителят не е задал конкретни минимални параметри за реализирания оборот, каквото е и становището на АОП, за да се прецени годността на участника. КЗК също счита, че възложителят не следва да отстрани оферта, в която е представена изискваната информация, независимо какъв период от време касае. Към офертата на жалбоподателя е приложена декларация за общия оборот и оборота на стоките, предмет на доставката за 2006,2007 и 2008 г., като в нея се съдържа информация за общия оборот на дружеството за последните 3 години, информация за оборота на стоките, предмет на поръчката за 2008 г., но липсва 2006 и 2007 г. Във връзка с това обаче, жалбоподателят е отбелязал в забележка, че за 2006 и 2007 г. няма реализирани продажби на посочените по-горе продукти, тъй като е ексклузивен дистрибутор на "Киаген" за България от м. януари 2008 г. Според КЗК жалбоподателят е спазил условието по т. 3.2.4, б. "б", тъй като представя справка за общия оборот на последните 3 години, както и информация за оборота на стоките, предмет на поръчката в зависимост от датата, на която става официален представител за Киаген. Тук следва да се отбележи, че в случая не става въпрос за дейността въобще на фирмата от самото начало, а за дейността, свързана със стоките по предмета на поръчката. Според КЗК възложителят получава представа за дейността въобще от общия оборот на фирмата, а от оборота за стоки с предмет на поръчката черпи информация само за тези стоки, от които се интересува, т. е. този оборот е по-конкретен и той се представя от момента, когато дружеството е започнало да търгува с тези диагностикуми. За възложителя е важно да прецени колко е продал участникът от този вид стоки, като този оборот може да даде информация за надеждността на диагностикумите. В документацията - раздел 3.2. "Необходими документи за участие в процедурата", "Доказателства за технически възможности и квалификация за изпълнение на поръчката", възложителят е изискал представяне на основните договори на производителя и /или участника за представяне с подобен предмет, извършени през последните 3 години, включително стойностите, срока на изпълнение и възложителите. Следва да се отбележи, че в настоящия случай възложителят не е поставил минимални условия за изпълнени като количество брой договори. Видно от офертата на жалбоподателя, той е представил Декларация - Списък на договорите, с изпълнени договори само за 2008 г., тъй като дружеството осъществява дейност по продажба и доставка на немската компания "Киаген" от 1.01.2008 г. Според КЗК конкурсната комисия неправилно е установила, че дружеството-жалбоподател не е представило необходимата информация по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и по т. 3.2.5 от Указанията за провеждане на процедурата, тъй като няма поставено изискване за представяне от участниците на минимален брой изпълнени договори, който да бъде основание за отстраняване. КЗК е намерил за относим към спора и основателен доводът относно допуснатото нарушение по отношение на определения за изпълнител участник "Елта 90 М" ООД по позиции № 16 и 17,тъй като този участник не е представил информация за оборота на стоките, предмет на поръчката, поради което е следвало да бъда отстранен. В представените към офертата на "Елта 90М" доказателства се съдържа справка-декларация за 2006, 2007 и 2008 г. на доставките в областта на лабораторната практика, съгласно т. 3.2.4 от указанията за участие. От така представената справка не става ясно дали съдържащата се информация се отнася за условието за представяне на общия оборот или за оборота на стоките, предмет на поръчката. За 2008 г. този участник е декларирал общ оборот на стойност 5 331 000 лв. При проверка с представения Отчет за приходите и разходите КЗК установи, че тази стойност е записана като приходи от стоки за 2008 г. Видно от представеното актуално състояние класираният на първо място извършва дейност по внос и износ на медицински и лабораторни реактиви, химикали и апаратура, вътрешна и външна търговия със спиртни напитки и цигарени изделия. Следователно този оборот е общия и включва приходи от всички стоки, които е продало дружеството за 2008 г. В тази връзка КЗК намира, че избраният за изпълнител не е представил информация за оборота на стоки с предмет на поръчката за последните 3 години. Също така до този извод се стига и от представената информация по т. 3.2.5 от указанията за участие."Елта 90М" ООД е приложила огромен списък с договори, сключени за 2008 г. При прегледа на предмета на договорите КЗК установи, че същите се отнасят до доставки на микроскоп, лабораторен хладилник за съхранение на кръв, лабораторна центрофуга, които са отчетени като приход от стоки. Затова КЗК счита, че представената справка се отнася само за общия оборот на участника. Този участник не отговаря на условията на възложителя, тъй като не е представил информация за оборота на стоките, предмет на поръчката. В жалбата на "Елта 90М" ООД, гр. София, се правят доводи за необоснованост и незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. Твърди се, че констатациите на КЗК в частта им, с която се установява, че избраният за изпълнител не отговаря на условията на възложителя, тъй като не е представил информация за оборота на стоките, предмет на поръчката и е следвало да бъде отстранен от процедурата, са необосновани и не почиват на данните по преписката. При преценката на фактическата обстановка КЗК не е анализирала приложените към офертата на дружеството документи правилно и в тяхната цялост, при което е достигнала до неправилни изводи. Съгласно т. 3.2.3, б. "б" от Указанията за провеждането на процедурата всеки участник следва да представи към заявлението си за участие информация относно оборота на стоките на производителя и/или на участника, които са обект на поръчката за последните 3 години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал своята дейност, като Възложителят не е поставил изисквания за формата, под която тази информация следва да бъде представена. В допълнение т. 3.2.5, б. "а" от Указанията се изисква участниците да представят списък на основните договори на производителя и/или на участника за доставки с подобен предмет, извършени през последните 3 години, включително стойностите, срока за изпълнение и възложителите. В изпълнение на указанията на възложителя за доказване на икономическото и финансово състояние и техническите възможности и квалификации, към офертата на "Елта 90М" ООД са приложени следните документи: Справка декларация за 2006, 2007 и 2008 г., в която е посочена общата стойност на доставките за изминалите 3 години от дружеството в областта на лабораторната практика, Декларация - списък на основните договори за доставки и услуги, извършени през последните 3 години, включително стойностите, датите, адресите и телефоните на получателите и Баланс и отчет за приходите и разходите за 2008 г. Жалбоподателят счита, че при преценката на така представените доказателства КЗК е подходила формалистично. Не е задължително информацията за общия оборот и оборота на стоките, предмет на поръчката, да бъде представена в отделни документи, при условие, че информацията е представена от участника и въз основа на нея може да се направи заключение за финансовото и икономическо състояние на дружеството и оттам - за възможностите на участника да изпълни поръчката. Заключението на КЗК, че представеният списък се отнася само до общия оборот на участника не е вярно, поради следните аргументи: Списъкът с основните договори е представен в изпълнение на т. 3.2.5, б. "а" от Указанията на възложителя, а именно - изискването участниците да представят списък на основните договори на производителя и/или участника за доставки с подобен предмет. Представянето на този списък е в изпълнение на изискването на възложителя за преценка на техническите възможности на участника, съгласно чл. 51 от ЗОП. Наред с това Декларацията - Списък на основните договори изпълнява и изискванията на т. 3.2.4 от Указанията за представяне на информация относно оборота на стоки, предмет на обществената поръчка, тъй като са посочени и стойностите на доставките по договорите. Анализът на списъка не може да служи изцяло за обосновка на общия оборот или оборота на стоки, предмет на обществената поръчка за 2008 г. и предходните години, тъй като съставянето на списъка е направено по преценка на самия участник. Този списък не се отнася до всички договори, сключени от дружеството, а само до основните договори. Фактът, че списъкът е "огромен" по преценката на КЗК не означава, че включва всички договори на дружеството или че е еквивалент на общия оборот на дружеството. Изложените мотиви от КЗК говорят за стеснително тълкуване на понятието"подобен предмет". В действителност една част от представените договори се отнасят за лабораторно оборудване /микроскоп, лабораторна центрофуга и т. н. т./. КЗК не е отчела факта, че всяка лаборатория, за да осъществява адекватна научна и изследователска дейност, включително и обработка на диагностични китове, е необходимо да бъде снабдена и със съответната апаратура и следователно информацията за предмета на тези договори е тясно свързана с предмета на доставките по обжалваните позиции от обществената поръчка, тъй като се отнася до обработването на диагностични китове и съответно анализа и правилната диагностика на болестта. Дори и да се приеме, че доставката на лабораторно оборудване не е доставка с "подобен предмет" по смисъла на т. 3.2.5 от Указанията, то в Декларацията - списък са включени и договори с предмет, който е напълно аналогичен на предмета на обособени позиции № 16, 17 и 27 от обществената поръчка /подробно изброени/. Неправилните констатации относно предмета на договорите от списъка е довело и до погрешното заключение на КЗК, че представената Декларация - Списък се отнася само до общия оборот на участника. Това е така, тъй като в него са включени и договори с предмет, напълно аналогичен с предмета на обществената поръчка и следователно може да се направи преценка за оборота на дружеството от стоки, които са предмет на обществената поръчка. В жалбата на Националната ветиринарномедицинска служба /НВМС/ се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното: В конкретния случай КЗК не се е съобразила с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, където е посочено, че изискванията на възложителя са точно, ясно и императивно регламентирани и всеки от участниците е следвало да се съобрази с тях при изготвянето на офертата си - чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Субективната самооценка на участника е ирелевантна за правото. В процедурата по ЗОП по възлагане на обществени поръчки законодателят е вменил в задължение на възложителя за определи обективни критерии, по които ще се преценяват офертите. Квалификацията и професионалната пригодност на участника да изпълнява дейностите по предмета на поръчката обективно могат да се докажат само с представяне на информация за общия оборот и за оборота на стоките на производителя и/или на участника, които са обект на обществената поръчка за последните три години и списък на основните договори на производителя и/или участника за доставки с подобен предмет, извършени през последните три години, каквото условие е предвидил възложителят, а този участник не е спазил. Според КЗК възложителят получава представа за дейността въобще от общия оборот на фирмата, а от оборота за стоки с предмет на поръчката черпи информация само за тези стоки, от които се интересува, т. е. този оборот е конкретен и той се представя от момента, когато дружеството е започнало да търгува с тези диагностикуми. Тези изводи на КЗК са в противоречие със закона. КЗК превратно тълкува отговорите, дадени от АОП, където е посочено, че "възложителят е предвидил, че участникът следва да представи информация за общия оборот и за оборота на стоките, предмет на поръчката за последните три години в зависимост от датата, на която той е учреден или е започнал дейността си. Същевременно възложителят не е определил минимален оборот, т. е. той не е предвидил параметри, според които да оцени годността на участниците, при което не следва да отстрани участника, независимо от това какъв период от време касаят представените от него документи, тъй като подобно тълкуване е крайно формално". КЗК не е взела пред вид, че документите, изискуеми на основание чл. 56 от ЗОП са задължителни, съобразно условията на възложителя и са основание за декласиране на участника и отстраняване на офертата от по-нататъшно участие. Този извод е в противоречие с чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Поставянето на такива изисквания към кандидатите е предоставено на преценката на възложителя с употребения термин "може" от законодателя. Поставените от възложителя условия за участие в процедурата трябва да се спазват както от участниците, подали оферти, така и от комисията и от възложителя. След като комисията установи несъответствие на подадената оферта с предварително поставените от възложителя условия за участие, тя трябва да отстрани от участие този кандидат. В противен случай неспазването на поставените условия от комисията ще доведе до незаконосъобразност на действията и на възложителя, тъй като този порок рефлектира и върху тях. Ако отстраненото от участие дружество, след като се е запознало с документацията е считало, че изискванията към участниците, поставени от възложителя съдържат някакъв порок, е могло своевременно да ги обжалва. Като не е сторил това, решението на възложителя е влязло в сила ."ЦПМСЗ" ООД е подало офертата си за участие в процедурата, като предварително е знаело, че не отговаря на едно от изискванията към кандидатите и е рискувало да бъде отстранено. Развитите съображения от КЗК относно минималните изисквания, брой договори и прочие, могат да намерят приложение при определяне на показателите при оценяване на предложенията на участниците, със съответния коефициент на тежест, но не и в поставените условия за участие от възложителя, с които всеки участник трябва да се съобразява. Според изложените съображения офертата на отстраненото от участие дружество изначално не е отговаряла на предварителното условие на възложителя да представи декларация за сключени договори с подобен предмет на дейност за 2006 и 2007 г. След като комисията е констатирала това несъответствие на офертата на това дружество, правилно го е отстранила от участие. Неправилни са мотивите на КЗК и по отношение на участника, определен за изпълнител, в които е прието, че последният не е представил информация за оборота на стоки с предмет на поръчката за последните 3 години, а такава има представена. Неправилно КЗК счита, че представената справка се отнася само за общия оборот на участника, без да вземе пред вид договорите за доставка на различни диагностикуми, осъществени от фирмата. Решението на КЗК противоречи и на производствените правила, тъй като жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата и неговите права и интереси са засегнати от заповедта в частта за отстраняването му, защото с нея именно на практика се прегражда възможността да продължи участието си на следващия етап - този по оценяването и класирането на офертите, до които той не е достигнал. Останалите действия след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участника и следва да се извършва преценка само на това обстоятелство. Разглеждането на останалите възражения срещу процедурата на практика представлява защитаване на чужди права пред съд, което е недопустимо, защото е предвидено само в изрично посочените от закона случаи, между които не е настоящия. КЗК не обсъжда и "Ноак България" ООД и "Диамед" ООД - класирани на второ и трето място по позиция 27. Тези дружества не са били конституирани като страни в производството пред КЗК, съответно - не са страни в производството пред ВАС, поради което по отношение на тях не могат да се правят каквито и да са правни изводи. Тъй като не са участници по преписката, спрямо тях не може и да се формира сила на присъдено нещо и в случай, че се изпълни решението на КЗК, тези дружества не могат да участват в класирането. Ответната страна - ЦПМСЗ "Свети Георги Победоносец" ООД, преобразувано в "Ес - Джи ПИ - Био Дайнамикс" ООД, чрез адв. Димитрова изразява становище за неоснователност на жалбите и за законосъобразност на решението на КЗК по изложени в писмена защита съображения. На първо място, т. 3.2.4, б. "б" и т. 3.2.5, б. "а" от Указанията, изискват документите, с които следва да се докаже икономическото и финансово състояние и техническите възможности за изпълнение на поръчката, да бъдат представени за "производителя и/или участника". Така формулиран, текстът предоставя възможност на избор на участника да представи тези документи за производителя или за себе си като участник. С представянето на декларация за оборота на стоките и декларацията - списък на договорите на дружеството, същото коректно е изпълнило задължението си в съответствие с цитираните разпоредби от Указанията на възложителя и не са били налице основания за отстраняването му от участие в процедурата. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да ги приповтаря. Освен тях следва да се има пред вид и следното: По отношение неправилното отстраняване от участие на жалбоподателя пред КЗК - ЦПМСЗ "Свети Георги Победоносец" ООД, преименувано в "ЕС - ДЖИ ПИ - Био" ООД: Обосновано КЗК е приела, че възложителят не е поставил като изискване за участие в процедурата на подалите офертите дружества, същите да имат определен оборот или определен брой сключени договори с определена стойност, за периода от 3 години. Видно от Условията на възложителя, същият е изискал от участниците представяне на данни и доказателства за икономическо и финансово състояние на участниците и за доказване на техническите възможности и/или квалификации на последните. КЗК не е допуснала нарушение на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП и твърденията в тази насока в жалбите са неоснователни. Съгласно чл. 56 от ЗОП, всяка оферта следва да съдържа доказателства за икономическо и финансово състояние по чл. 50, доказателства за техническите възможности и /или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението, както и друга информация, посочена в обявлението или в документацията за участие. В конкретния случай обаче, към офертата на отстранения участник са били приложени изискуемите доказателства и информация от възложителя и не са били налице основанията по чл. 69 от ЗОП за предлагане от комисията, респективно - за отстраняване от възложителя на посочения участник. По делото не спорно и се установява от представените доказателства, че отстраненото от участие дружество е представило изискуемите доказателства, съдържащи информация както за общия оборот на стоките за периода от посочените три години, така и за оборота на стоките, които са обект на поръчката за същия период. Обстоятелството, че оборот на стоките, предмет на поръчката е реализиран само през 2008 г. не означава, че не е изпълнено изискването да представи данни за оборота пред определения от възложителя 3-годишен период. Видно от приложената декларация за общия оборот и оборота на стоките, предмет на доставката за 2006, 2007 и 2008 г., тя съдържа две таблици - за общия оборот и за оборота на стоките, предмет на доставките, включващи и трите години, като в част II - Оборот на стоките, предмет на доставките за посочените години 2006 и 2007 няма отразен реализиран такъв. Декларацията съдържа и забележка, в която изрично е посочено, че оборот със стоките, предмет на поръчката, е реализиран пред 2008 г., когато е станал дистрибутор на такива и за предшестващите 2 години не е реализирал подобен оборот. Следователно този участник е изпълнил изискването да даде информация и представи доказателства за оборота на стоките, предмет на поръчката, за целия 3-годишен период. След като за първите 2 години няма оборот на такива стоки, естествено, че не би могъл да посочи подобен за този период, но оборота за 2008 г. се включва в тригодишния. Възложителят е поставил като изискване само да се дадат данните за оборота за тригодишния период, но няма изискване участниците да са реализирали такъв през целия 3-годишен период, като условие за участие в процедурата. Обосновани и правилни са и мотивите на КЗК относно редовността на офертата на определения за изпълнител участник. От данните по делото е видно, че същият е представил само една справка-декларация за общата стойност на доставките за тригодишния период, която не съдържа отделни данни за общия оборот и за оборота на стоките, предмет на поръчката. Декларацията - списък на основните договори за доставки и услуги, извършени през последните три години е отделно изискуем документ и не може да замести останалите два. Този участник е бил длъжен да се съобрази с изискванията на възложителя и да представи данни както за общия си оборот, така и за оборота със стоки, предмет на поръчката. След като тези данни участникът е преценил, че следва да докаже с декларация, тя трябва да включва както общия оборот, така и оборота на стоките, предмет на поръчката. Непредставянето на една от тях е основание за отстраняване. Не може да се поддържа, че както адм. орган, така и КЗК следвало да извличат данни за този оборот от други доказателства, а и такива не могат да се извлекат от представения списък на договорите, сключени за периода от три години, тъй като това дружество само твърди, че този списък не е пълен, а са представени само основните договори. Освен това не всички сключени договори по този списък, са за доставки на стоки, предмет на поръчката. Неоснователни са и доводите на възложителя, че било извършено процесуално нарушение от КЗК с непризоваването на класираните на 2-ро и 3-то място участници, както и че не било възможно ново класиране съобразно указанията на КЗК и с тяхно участие. В конкретния случай адм. акт - заповедта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител правилно е отменена с оспореното решение на КЗК. Съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК вр. чл. 122з от ЗОП, отмяната на адм. акт има действие по отношение на всички, за разлика от решението, с което се отхвърля жалбата, което има сила само спрямо страните по делото. При отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на преписката на адм. орган на етап разглеждане оценяване и класиране на офертите, се извършва ново разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти. Неоснователен е и доводът, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на решението на възложителя. Вярно е, че при отстраняването на участника, правният му интерес се обуславя от това, дали същият е правилно или неправилно отстранен и при законосъобразно отстраняване на същия останалите действия на възложителя не биха му засегнали интересите. Когато обаче същият неправилно е отстранен, правният му интерес налага отмяна и на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, без което не може да се реализира неправилно отнетото му право на участие в процедурата, т. е. за отмяна на решението на възложителя е основно извършеното нарушение, довело до неправилно отстраняване, което е достатъчно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В конкретния случай, тъй като е налице неправилно отстраняване от участие, е налице правен интерес от установяване и на останалите нарушения на процедурата от възложителя, които са от значение за участието и класирането и на останалите оферти и няма пречка КЗК да изложи мотиви и относно тях. По изложените съображения решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,