Решение № 12061 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8278/2012 г.

Решение № 12061 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8278/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Викинг - Николов" ЕООД срещу решение № 581 от 22.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-377/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът "Софийска вода" АД излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ДР-155/27.03.2012 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Охранителна услуга - охрана с технически средства и физическа охрана", открита с решение № ДР-460/1.06.2011 г. на възложителя. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод е приела, че обхватът на преценката за законосъобразност на издадения акт за прекратяване на процедурата следва да се сведе до мотивите, с които е издадено решението за прекратяване на процедурата и до това дали посочените мотиви попадат в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка е преценено, че в мотивите си възложителят е посочил, че е необходимо за множество обекти, включени в обхвата на обществената поръчка да бъде сменена технологията на охрана. Също така според мотивите на възложителя, наложително е добавяне на значителен брой допълнителни обекти, невключени в обществената поръчка, а едновременно с това, следва да се смени и самата концепция за охрана, с оглед на вземане на мерки за повишаване ефективността на системата за физическа и техническа защита на обектите на възложителя, които освен постигане на много по-високо ниво на сигурност ще доведат и до значително оптимизиране на изразходваните средства. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че дори да не е налице отпадане на принципната необходимост от охрана на обектите на възложителя, е налично отпадане на нуждата от конкретния вид охрана и е установена промяна на нуждите от типа и режим на охрана за част от обектите, предварително посочени в документацията. Това е резултат от променените нужди на възложителя, обективирани в доклада на външен консултант по корпоративна сигурност, където са съобразени спецификата на обектите и свързаните с тях рискове и е предложен актуализиран подход за защита, съответстващ на потребностите на възложителя и съвременното технологично ниво на охранителната дейност. В резултат, налице е изменение в предмета на поръчката по отношение на предварително зададения в документацията конкретен вид и режим на охрана на всеки един обект. Доколкото обаче офертите на участниците ще се съобразяват именно зададения в документацията конкретен вид и режим на охрана на всеки един обект и това е част от техническото предложение за изпълнение на поръчката, то при променените нужди на възложителя същият ще се окаже обвързан с предложение, което не кореспондира с нуждите му, защото по отношение на него е налице императивната забрана по чл. 41, ал. 2 от ЗОП да сключва договор с параметри, различни от предложените от спечелилия участник. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, след преценка на събраните по преписката доказателства, че в случая са налице материално-правните предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които задължават възложителят да постанови акт, с който да прекрати възлагателната процедура. При този правен извод, КЗК е отхвърлила като неоснователна жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Основния довод на касационния жалбоподател е за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при разглеждане на преписката в Комисията за защита на конкуренцията, с твърдение, че това нарушение е ограничило правото на защита в производството. В тази връзка са изложени доводи, че в хода на производството на жалбоподателя е отказано да се запознае с доказателствата определени като "защитена тайна", които съдържат цитирани в мотивите на възложителя доказателства относими към основанието за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура. Тези съображения се преценяват от настоящият състав като неоснователни. В хода на производството пред съда на жалбоподателя е осигурена възможност и достатъчен срок да се запознае с писмените доказателства, определени като "защитена тайна" и да вземе отношение по тях, като организира процесуалната си защита. Дори да е допуснато твърдяното нарушение в хода на производството пред Комисията за защита на конкуренцията, то не може да се определи като съществено, тъй като процесуалния ред за преразглеждане на актове на възложители определя съда като единствения орган, който може да разреши спора със сила на присъдено нещо. В случая в хода на производството пред съда на жалбоподателя е осигурена възможност да се запознае с всички доказателства по преписката и да вземе отношение по тях. По този начин за жалбоподателя е осигурена възможност в пълен обем да реализира процесуалното си право на защита. По тези доводи настоящият състав счете, че не е налице твърдяното нарушение на процесуалните правила, което да дава основание за отмяна на обжалваното решение. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата предвижда две алтернативни хипотези, като втората хипотеза е частен случай на първата, при които възложителят прекратява възлагателната процедура. В разглеждания случай, с оглед мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратено в първата хипотеза - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. При тази хипотеза се изисква наличие на два кумулативни елемента, а именно: да е отпаднала възможността от провеждане на процедурата и да е настъпила промяната в обстоятелствата (различни от тези при откриването), която да е съществена. Като конкретно основание в случая е преценен получен от възложителя доклад на външен консултант по въпросите на корпоративната сигурност, с който е извършен анализ на действащата система за физическа и техническа охрана на обектите на търговското дружество. С доклада са констатирани сериозни пропуски в организацията и технологията на охраната, използване на остарели методи и планове, ограничено използване на технически средства за сметка на прекомерно раздут щат за физическа охрана, необосновано високи разходи при ниска ефективност на охраната. В доклада са посочени конкретни мерки за повишаване ефективността на системата за физическа и техническа защита на обектите на възложителя, които освен постигане на много по-високо ниво на сигурност ще доведат и до значително оптимизиране на изразходваните от компанията средства. Според доклада на външния консултант действащата система за физическа и техническа охрана на обектите, която е заложена в предмета на обществената поръчка е неефективна и след обявяване и провеждане на процедурата се налагат мерки за повишаване ефективността на системата за физическа и техническа защита, свързани с налагащи се промени в изискванията заложени в документацията за участие в обществената поръчка. Особено съществен елемент на препоръките в доклада е добавянето на значителен брой обекти на охрана, които не са били предвидени при откриване на възлагателната процедура, както и необходимостта от промяна в организацията на охраната за по-голяма част от обектите, включени в предмета на обществената поръчка. Фактическите констатации в доклада на външния консултант не са оборени в хода на производството пред съда, въпреки дадената на жалбоподателя възможност. Правилна е преценката на фактите, направена с обжалваното решение. В случая е налице съществена промяна на обстоятелствата, при които е открита процедурата, тъй като се налага включване на нови обекти за охрана и значително изменение в заложените параметри в техническото задание относно вида на охрана за по-голяма част от обектите. Съществената промяна на обстоятелствата, при които е открита процедурата, налага извод, че е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата при обявените технически параметри, включващи охраняваните обекти, както и вида на охраната за голяма част от обектите по прекратената процедура. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,