Решение № 8264 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15180/2013 г.

Решение № 8264 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15180/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от НСМСКО"Тв клуб 2000" със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от изпълнителен директор Валентин Георгиев, против решение № 1341/09.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-608/2013 г. Жалбоподателят претендира отмяната на оспореното решение, с което е прието, че не са извършени нарушения от "Булсаткомт" АД по чл. 21 от ЗЗК и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. В почти бланкетна жалба са излагат съображения за допуснати при постановяването му нарушения на административнопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Основното възражение е свързано с липсата на връзка между мотивите и диспозитива на атакувания акт. Твърдят, че в мотивите си комисията е обсъдила наличието на господстващо положение на пазара от страна на "Булсатком"АД, но независимо от това необосновано в диспозитива е приела липсата на извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Неправилно от срана на КЗК е определен съответния продуктов пазар, структурата на пазара и пазарните дялове на участниците в него. Неправилно КЗК е приела за неоснователно твърдението за господстващото положение на "Булсатком"АД на пазара на разпространение на телевизионни програми на дребно. Като следващо нарушение е посочено непроизнасянето на КЗК по искането в жалбата относно програмите със статут "must carri" относно нарушение на Директива 2002/21 за технологична неутралност и чл. 31, ал. 2 от Директива 2002/22, като се осъществява дискриминация на база способ на разпространение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по съществото на спора. Заинтересованата страна "Булсатком" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Кюмюрджиев изразява становища за неоснователност на жалбата, по изложени подробни съображения относно законосъобразността на постановения от КЗК краен резултат. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема жалбата за допустима като подадени от надлежна страна в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 1341/09.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-608/2013 г. е прието, че не са извършени нарушения от "Булсатком" АД по чл. 21 от ЗЗК и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. С оглед постъпилите по преписката становища и данните от приложените към нея доказателства, е констатирано, че не са налице всички кумулативно дадени елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК. В оспореното решение, е определен период на проверка за наличие на основание на чл. 21 от ЗЗК на извършени от оператора нарушения, анализиран е продуктовия и географски пазар, структурата, участниците и динамиката на съответния пазар, пазарната концентрация, възможностите и условията за навлизане на пазара, чрез анализ на бариерите за навлизане, цените за периода, състоянието на сектора и възможността за навлизане на нови и различни технологии и платформи за разпространение, състоянието на пазара. Анализирайки тези данни КЗК е извела съответните правни изводи. Противно на оплакванията в жалбата при определянето на съответния пазар са съобразени Методиката на КЗК за определяне на съответния пазар и Известието на Европейската комисия за определяне на съответния пазар за целите на Общностното конкурентно право, където "съответния продуктов пазар" обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат за взаимозаменяеми или заместващи от потребителя поради характеристиките на продуктите, техните цени и целта на тяхната определена употреба. КЗК е изследвала налице ли е нарушение на чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС от страна на "Булсатком"АД, във връзка с ценовата политика на дружеството на пазара на разпространение на телевизионни програми на дребно. Приела е, че действията на ответника са били извършени в периода 2009 г. до момента на произнасяне на комисията, което е приела за процесен период. Отбелязала е, че разглежданото в производството поведение на "Булсатком"АД е на пазара на разпространение на телевизионни програми чрез сателитна платформа / direct - to-home/DTH/ до крайните потребители от "Булсатком" АД, а дружествата, които членуват в сдружението - молител, осъществяват дейността разпространение на телевизионни програми чрез кабелни мрежи до крайни потребители. Всички горепосочени дружества са платформени оператори на пазара на разпространени на телевизионни програми до крайни потребители чрез платформите за пренос на телевизионен сигнал (ефир, сателит, кабел, IPTV), които имат допълваща функция за разпространението на дадена телевизионна програма и сами по себе си не изразяват разделението между free-to-air TV и pay-TV, което пък е основание да не се разграничават ефирните телевизии и телевизионните канали, доставяни изключително чрез сателит или по кабел, в отделни и независими продуктови пазари. След осъществен подробен анализ на продуктовия пазар е посочено, че услугата "разпространение на радио- и телевизионни програми на дребно" се предлага в различни разновидности, като основният пакет телевизионни програми, които се предоставят на крайните потребители, е в некодиран вид, посредством крайни устройства - телевизионни приемници. Отчетено е, че освен основния пакет, крайните потребители могат да получават допълнителни платени телевизионни програми като допълнителен пакет програми, предоставяни в кодиран вид на потребителите и приемани от тях посредством крайни устройства - телевизионни и/или радиоприемници, след предварително декодиране чрез потребителски декодер - цифров или аналогов. Доставчиците на услугата "разпространение на радио- и телевизионни програми на дребно" отделно от това предоставят и допълнителни услуги, като достъп до Интернет - услуга, позволяваща на потребителите да получават достъп до глобалната Интернет мрежа посредством кабелен модем и компютър, като някои оператори предлагат също така услугата "фиксирана гласова услуга" и/или "мобилна гласова услуга". Обикновено тези услуги се предлагат и като пакети от по няколко услуги, като най-често се предлагат телевизия и интернет в пакет или телевизия, интернет и телефония (фиксирана или мобилна). Посочено е, че най-предпочитана е двойната пакетна услуга, която включва достъп до интернет и телевизия и която през последните три години използват над половината от абонатите на пакетни услуги в страната, както и тройната пакетна услуга, която включва фиксирана гласова услуга, интернет и телевизия, и тройната пакетна услуга, включваща мобилна гласова услуга, интернет и телевизия. При извършеното разграничение между видове преносна среда за разпространение е прието, че услугата "разпространение на радио- и телевизионни програми", в зависимост от средата на разпространение, може да бъде кабелна, наземна и спътникова или IPTV, като са дефинирани поотделно всяка една от тези услуги с техните характеристики, съдържание и различия. С оглед осъществения сравнителен анализ на видовете платформи за пренос на телевизия и доколко качеството на предлаганите програми е съпоставимо и не зависи от избора на технология за тяхното предоставяне (кабел, сателит, IPTV) е отбелязано, че независимо от различния начин на предаване на телевизионната услуга, всяка платформа осигурява на потребителите възможност за приемане на цифров сигнал, като качеството, което те осигуряват, е подобно. Взети са предвид и са обобщени различията, които биха могли да повлияят върху избора на крайния потребител по посока на зоната на обслужване, оборудването, зависимостта на качеството на сигнала от метеорологичните условия - спътниковата телевизия е по-уязвима по отношение на атмосферните условия., качество на услугата . След изследване на взаимозаменяемостта на различните платформи от гледна точка на потребителите, е констатирано, че различните видове платформи предлагат сходно качество и имат еднакво предназначение. На базата на извършен икономически анализ е установено, че на този съответен пазар няма предприятие с господстващо положение, въпреки наличието на пазарен лидер през последните години. Отчетено е наличие на динамика в пазарните дялове на участниците като показател за наличие на ефективна конкуренция между тях. При анализа на пазарната концентрация на пазара КЗК е стигнала до извода за сравнително конкурентна среда в сектора, със средно ниво на концентрация, тъй като индексът за пазарна концентрация HH е около 2000, а индексът CR3 е в границите между 30 и 70. Отчетени са и бариерите за навлизане на пазара, чийто анализ показва липсата на бариери, които да затрудняват или ограничават навлизането на конкуренти на съответния пазар. При осъществения съответно анализ на участниците на пазара са отчетени предоставените от КРС данни и е отбелязано, че броят на предприятията, предоставящи услугата "разпространение на радио- и телевизионни програми на дребно" на крайни потребители срещу заплащане, варира в рамките на периода 2009-2012 г., като през 2012 г. броят на предприятията, предоставящи платена телевизия в страната, е с 51 по-малко в сравнение с 2009 г. Посочено е, че на територията на страната броят на предприятията, предоставящи кабелна телевизия, намалява през разглеждания период, като отпадналите предприятия общо за целия период са 77, което представлява намаление с 20%. Извода на КЗК е, че за целия процесен период се наблюдава както отпадане, така и навлизане на нови участници-през 2010 г. 43 нови предприятия са били регистрирани с намерението да предоставят услуги по разпространение на кабелна телевизия и 39 през 2011 г. През 2012 г. 33 нови предприятия са уведомили КРС за намерението си да стартират дейност по предоставяне на кабелна телевизия, което показва, че няма регулаторни бариери за навлизане на пазара. При сателитната телевизия броят на предприятията е сравнително стабилен, но след навлизането в този сегмент на БТК е налице силна вътреплатформена конкуренция, и значителен ръст в броя на абонатите, като малкият брой предприятия в този сегмент се обуславя от значителната инвестиция, която следва да се направи за навлизане на пазара, както и от разрешителния режим, на който подлежи. При предприятията, предоставящи IPTV, е отчетено като цяло ръст в броя на операторите, като общо за периода, новонавлезлите предприятия са 33, докато напусналите пазара са 8. През 2012 г. 14 предприятия са уведомили КРС за намерението си да стартират дейност по предоставяне на IP телевизия. В този смисъл значителният ръст в този сегмент е в резултат на конкурентните предимства на тази услуга пред традиционната кабелна и сателитна телевизия, които се изразяват в нейната интерактивност, която позволява двупосочност на връзката и предоставяне на голямо разнообразие от допълнителни мултимедийни услуги и възможността за интеграция с други IP-базирани услуги. По изложените съображения, правилно от КЗК е прието, че реалните участници, напуснали пазара, са много по-малко от общото намаление, което се отчита при кабелните оператори, доколкото процентът на реалните участници, напуснали пазара, варира от 0,5 до 5 %., като най-значително е намалението на броя предприятия в сегмента на кабелната телевизия. При определяне пазарното положение на участниците от страна на КЗК е използван като критерий броя на абонатите и приходите, които генерират дружествата, съгласно данните, събирани от КРС, като пазарната позиция на "Булсатком" АД е оценена с оглед целия разглеждан период 2009-2012 г. и в сравнение с измененията, наблюдавани при останалите участници на съответния пазар. Отчетени са водещите позиции на Булсатком и Близу, следвани от БТК, СКАТ и Мсат Кейбълтел. Като лидер на пазара от страна на КЗК условно е определен Булсатком, тъй като дружеството достига и държи пазарни дялове между 30-40 % за разследвания период и по двата критерия. Вторият оператор - Близу, поддържа пазарна позиция в граници от 20-30 % и по двата показателя. Констатирано е значително повишение на пазарните дялове на доставчиците на сателитна и IP телевизия, докато при доставчиците на кабелна телевизия е отчетена загуба от пазарните позиции, което се отразява и в динамиката на пазарните дялове. Тези променливите стойности на пазарните дялове на предприятията в сектора е посочено като индикатор за наличието на ефективна конкуренция. С оглед засиления потребителски интерес към предоставянето на пакетни услуги КЗК е разгледала пазарните дялове на водещи предприятия в сектора по сегменти - пакетна и самостоятелна услуга, при което е отчела, че Близу изпреварва значително останалите участници на пазара при предоставянето на пакетни услуги. Посочен е и високият процент по брой абонати и приходи на БТК при пакетната услуга, както и бързият ръст на Мобилтел, навлезли на пазара през 2010 г. Отбелязано е, че пакетните услуги ще имат все по-голямо значение в конкурентната надпреварва между участниците на пазара и че са налице дружества с необходимия потенциал да оказват конкурентен натиск помежду си и върху пазарния лидер. При осъществения анализ на динамиката на цените за периода 2009-2012 г. КЗК е отбелязала, че цената на основен пакет на услугата е намаляла през периода, а инсталационната такса за включване бележи тенденция към отпадане, особено в по-големите населени места, което е показател на ефективна конкуренция между участниците на този пазар. Констатирала е, че секторът е иновативен, като през последните години се подобрява качеството на предоставяната услуга, както и се увеличава броят на предоставяните услуги и тяхното комбиниране в пакети и се наблюдава навлизането на нови и различни технологии и платформи за разпространение. В началото на разглеждания период това е сателитното разпространение, през 2012 г. значителен ръст бележат IPTV разпространителите, през есента на 2013 г. стартира цифрово ефирно разпространение. Това пък като прогноза ще доведе до изостряне на между- и вътре- платформената конкуренция между предприятията, предоставящи услуги за разпространение на радио- и телевизионни програми срещу заплащане, което ще доведе до предлагане на все по-атрактивни и изгодни оферти за потребителите. Като краен извод комисията е извела, че е налице взаимозаменяемост услугите, предоставяни чрез различни преносни мрежи и по отношение на цената. За нуждите на производството, географският пазар е определен като национален, доколкото съвпада с територията на Република България / територията, на която предприятията предоставят услугата "разпространение на радио- и телевизионни програми" и на която се намират всички потребители, абонати на платформените оператори/. Отбелязано е по отношение на кабелните оператори, че обслужваната зона, в която потребителите могат да получат услугата, е в рамките на територията, на която е изградена мрежата, като в трудно достъпни райони или такива, където не е налична мрежа, изборът на крайния потребител се свежда само до избор на предприятия, предоставящи телевизионни програми чрез спътниково радиоразпръскване. В проучването е дефиниран и "съответния пазар", като имайки предвид легалната дефиниция на "съответен пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК и определените продуктови и географски пазари е прието, че в конкретния случай това е пазарът на разпространение на радио- и телевизионни програми на дребно на територията на Република България". Осъществен е и анализ на структурата на съответния пазар и пазарната концентрация, чрез използване коефициентът за пазарна концентрация, т. нар. Херфиндал-Хиршман индекс. Изследвани са пазарните дялове на предприятията, изчислени на базата на общ брой абонати и е прието, че до 2010 г. секторът се характеризира с конкурентна среда и голям брой участници на пазара. За кратко време през 2011 г. пазарът е загубил от конкурентността си, който спад е в значителна степен компенсиран още на следващата 2012 г. Окрупняването в сектора и отпадането на някои от участниците се наблюдава през 2011 г. и в по- малка степен през 2012 г., но въпреки това нивата на индекса са около 2000, което показва, че секторът се характеризира със сравнително конкурентна среда. Отделно от това от страна на КЗК е използван и коефициентът за пазарна концентрация (CR), който за разлика от индекса на Херфиндал характеризира не целия пазар, а само позицията на най-големите участници в него и се изчислява се като сума от пазарните дялове на най-големите участници. Въз основа на стойностите на показателя, получени при отчитане на трима големи участници на пазара (СRЗ), КЗК е определила 3 типа пазар: нормален конкурентен пазар, където СRЗ < 40; сравнително конкурентен пазар със средно ниво на концентрация, при СRЗ = 40?70; и слабо конкурентен пазар с високо ниво на концентрация - при стойности СRЗ > 70. На базата на извършения анализ на пазарната концентрация на пазара на разпространение на радио- и телевизионни програми на дребно на крайни потребители е прието, че в сектора е налице сравнително конкурентна среда със средно ниво на концентрация, като са изследвани и бариерите за навлизане, като съществен елемент от всеки анализ на конкурентната среда и е изведено заключението, че в сектора няма бариери, които да затрудняват или ограничават навлизането на конкуренти на съответния пазар. При анализа на движението на приходите, представени от КРС, за 5-те водещи кабелни оператора, се добавени част от приходите от категория "Общо за годината", от които са извадени приходите за всички изследвани оператори - водещи кабелни и IPTV оператори и всички сателитни оператори и е прието, че приходите от предоставяне на кабелна телевизия намаляват като относителна тежест към общите приходи на пазара. От друга страна, приходите от предоставяне на сателитна платформа и IPTV бележат значителен ръст. Това е особено показателно при IPTV, където увеличението само през 2012 г. е почти 4 пъти в сравнение с предходната 2011 г., където значителният ръст е в резултат на увеличения брой абонати, но също така и от очертаните предимства на тази услуга. Отбелязана е и аналогичната тенденция при приходите от сателитна телевизия, при които също се наблюдава ръст, но не толкова значителен както при IPTV, като за периода 2009-2012 г. тези приходи са нараснали с около 50 %. Отчетена е и тенденцията, че за последните три години от изследвания период приходите от предоставяне на сателитна телевизия като самостоятелна услуга са почти без промяна, независимо от наблюдавания ръст на броя на абонатите, докато приходите от предоставяне на пакетна услуга се увеличават. Констатирано е увеличаване броя на потребителите на сателитна и IPTV, при обратната тенденция при кабелните оператори, което показва преди всичко на отлив на потребители от кабелната платформа. Като краен извод КЗК е посочила, че приходите на пазара бележат значителен ръст, който се дължи преди всичко на увеличеното предлагане на пакетни услуги и увеличаващото се цялостно значение на този сегмент за структурата и развитието на пазара. При осъществения ценови анализ КЗК е констатирала, че разликите в цените за основен пакет програми на първите пет най-големи предприятия по брой абонати е в сравнително малък диапазон, което води на извода, че изборът на потребителите по-скоро ще зависи от качеството на предоставяните услуги и други условия, които се предлагат от предприятията (напр. включване на втори и трети ТВ приемник), отколкото от цената. Извършеният анализ на динамиката на цените за периода 2009-2012 г. показа, че цената на основен пакет на услугата е намаляла през периода, а инсталационната такса за включване бележи тенденция към отпадане, особено в по-големите населени места, което е показател за ефективна конкуренция между участниците на този пазар. КЗК е констатирала, че Булсатком не е променяло цените си от 2009 г., което идва да потвърди извода, че независимо от високия пазарен дял, дружеството не може да действа независимо от конкуренти, доставчици или клиенти, което не кореспондира с твърденията за "хищническо ценообразуване". Прието е, че секторът е силно иновативен, като през последните години се наблюдава подобряване на качеството на предоставяната услуга, както и броя на предоставяните услуги и тяхното комбиниране в пакети. Наблюдава се навлизането на нови и различни технологии и платформи за разпространение. В началото на разглеждания период това е сателитното разпространение, през 2012 значителен ръст бележат IPTV разпространителите, а през 2013 г. е въведено и цифрово ефирно разпространение. Очертана е и прогнозата цифровизацията да доведе до изостряне на между- и вътре- платформената конкуренция между предприятията, предоставящи услуги за разпространение на радио- и телевизионни програми срещу заплащане, което ще доведе до предлагане на все по-атрактивни и изгодни оферти за потребителите. Отчетено е и предстоящото навлизане на наземна цифрова ефирна телевизия, като допълнителна възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията на пазара. Предвид всичко изложено е изведен извода, че "Булсатком" АД не е предприятие с господстващо положение на дефинирания пазар по смисъла на чл. 21, ЗЗК. Обжалваното решение е правилно. Постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В случая с оглед твърденията наведени в искането по чл. 38 от ЗЗК на НСМСКО"Тв клуб 2000", правилно Комисията е изследвала поведението на "Булсатком"АД от гледна точка на забраната с господстващо положение - чл. 21, вр. чл. 20 от ЗЗК. По искането е извършено проучване съгласно чл. 44 и сл. от ЗЗК. От страните са искани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. Към административната преписка е приобщена информация, получена от множество други оператори на телевизионни продукти. След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразени становища. В изпълнение на разпоредбата на чл. 76 от ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на сраните и при съобразяване на изискванията на ал. 3 и ал. 4 на посочения текст. Предвид изложеното не се споделя оплакването за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение кореспондира изцяло със събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. На страните е осигурена възможност да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички наведени от жалбоподателя доводи изложени по същество и пред настоящата инстанция. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Тъй като участниците в производството са конкуренти, осъществяващи разпространение на телевизионни програми, от КЗК е извършен подробен сравнителен анализ на дяловете им при предлагане на съответната услуга, включително с оглед данните за динамиката на правилно определените съответни пазари. Обосновани са направените изводи, че размерът на пазарните дялове на "Булсатком"АД- заинтересована страна в настоящото производство, са в границата от 30-40% и по двата показателя- брой абонати и приходи от дейност, което обстоятелство е достатъчно да обоснове независимо поведение на дружеството от своите доставчици, клиенти и конкуренти и да се изследва пазарът за наличието на господство, но не са стойности, които да водят до несъмнения извод за наличието на господстващо положение, съгласно практиката на конкурентното право. В хода на съдебното производство не са представени доказателства в подкрепа на наведените от жалбоподателите възражения, за неправилното определяне от страна на КЗК на съответния продуктов пазар. В този смисъл решението на КЗК е съобразено с трайната практика по отношение границите на пазара на разпространение на телевизионни програми, като е прието, че по отношение на съдържанието, телевизионните програми, които се създават за разпространение по ефирен път/ вкл. цифрово наземно радиоразпръскване/, не се различават от програмите, които се разпространяват чрез платформи/ сателитни, кабелни, IPTV и др./, доколкото всички те са адресирани към широк кръг от зрители и целта им е да се отговори на разнообразните интереси на аудиторията. Ето защо правилно е прието, че телевизионните оператори, създаващи програми, предназначени за разпространение по ефирен път са преки конкуренти на телевизионните оператори, създаващи програми за разпространение по кабел/ сателит. По отношение на методите за разпространение на телевизионни програми/ преносната среда/ е съобразена практиката както на ЕТ, така и на КЗК и е прието, че различните платформи за разпространение са взаимозаменяеми от гледна точка на зрители. По този начин се формира единен продуктов пазар, тъй като всички платформи осигуряват едно и също качество и разнообразие на телевизионно съдържание и за потребителите е без значение чрез каква преносна мрежа получават достъп да това телевизионно съдържание. Не се споделят от настоящата инстанция и възраженията относно структурата на пазара и пазарните дялове на участниците в него. Видно от приложената преписка, от страна на КРС са предоставени данни сочещи на сравнително конкурентна среда със средно ниво на концентрация при характеристиката на пазара на разпространение на телевизионни програми. От 2010 г. до постановяване на обжалваното решение участниците са около 400 предприятия, от които средно 327 кабелни оператора, 3 сателитни оператора и нарастващ брой предприятия, разпространяващи програми чрез IPTV-43 за 2012 г. Наличието на значителен брой участници на пазара, част от които с регионално покритие обосновава извода, че "Булсатком"АД, като едно от предприятията на пазара е под сериозен конкурентен натиск от страна на останалите два сателитни оператора и всички кабелни и IPTV оператори с местно покритие. Отделно от това, в предоставени от КРС доклад са приложени данни за нарастващите пазарни дялове за разглеждания период на сателитните и IPTV оператори, като е отчетено, че това увеличение не се дължи единствено на отлива на абонати от кабелните оператори но и на привличането на нови. Правилен и подкрепен с доказателствата по делото е направения анализ от КЗК по отношение на пазарната концентрация на съответния продуктов пазар и извода, че и двата показателя на измерване на пазарната концентрация- индекса на Херфиндал-Хиршман и коефицентът за пазарна концентрация показват, че пазарната среда е конкурентна със средно ниво на концентрация. В подкрепа на този анализ е и факта, че са налице два пазарни лидера- Булсатком и Близу с общ пазарен дял -55% и отделно около 300 предприятия, разпространяващи телевизионни програми с трите платформи/ кабел, сателит и IPTV/ с общ пазарен дял -45%. Ето защо, поради близките пазарни дялове на Булсатком и Близу и имайки предвид обстоятелството, че двете предприятия оперират различни платформи за разпространение на телевизионни програми, операторите са в състояние да оказват конкурентен натиск помежду си, а отделно всеки от тях е под конкурентния натиск останалите оператори на местно и национално ниво. Неоснователни са и възраженията в жалбата за наличието на господстващо положение на "Булсатком"АД на пазара на разпространение на телевизионни програми на дребно. От събраните в хода на производството доказателства става ясно, че на пазара и включително между водещите предприятия съществува достатъчно ниво на конкуренция, което оказва непрекъснато дисциплиниращо въздействие, което е препятствие "Булсатком"АД да притежава господстващо положение на определения продуктов пазар- разпространение на радио и телевизионни програми на дребно. От подробния икономически анализ става ясно, че не са налице предпоставките по чл. 20 от ЗЗК - нито с оглед пазарния дял на дружеството, нито пък с оглед възможностите за достъп на пазара и стопанските отношения с останалите участници, доставчици и купувачи, което води на извода за липсата на предприятие с господстващо положение. Налице са два пазарни лидера- Булсатком и Близу, като всеки един от тях използва различен способ за разпространение на телевизионни програми- сателитен и кабелен оператор. Същевременно, пазарните дялове на двете предприятия са с много близки стойности, което е индиция, че нито един от тези оператори няма пазарно преимущество. Всеки един от тези оператори осъществява съществен конкурентен натиск спрямо другия оператор, като отделно "Булсатком" е и под конкурентния натиск на множеството други участници на пазара с различно покритие. От друга страна пазарния дал на "Булсатком" АД, който е оценен средно около 30% за разгледания период е далеч от стойностите, които категорично сочат господстващо положение на пазара. Съгласно т. 3.2 от Методиката за извършване на проучване и отделяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, ако пазарният дял на едно предприятие е под 40% от съответния пазар, вероятността същото да е с господстващо положение е малка. Ето защо твърдението на жалбоподателя, което по своята същност напрактика представлява оплакване за неправилно приложение на закона, не почива на обективните данни за структурата на пазара и Методиката за определяне на пазарното положение на участниците, приета от КЗК. В този смисъл, съвкупността от събраните по преписката и настоящото дело доказателства, не обуславя различен от направения от КЗК извод относно релевантните продуктови и географски пазари и дяловете на "Булсатком" на тях. Противно на оплакванията в жалбата всички икономически показатели- пазарен дял и индекс на пазарна концентрация на съответния пазар, показват, че не са налице основания да се счита, че е налице предприятие с господстващо положение, респ. че такова предприятие е "Булсатком" АД. В подкрепа на този извод е и факта, че в сегментните пакетни услуги, който според потребителите е все по- популярен през последните години, лидерската позиция се държи от втория участник на пазара- Близу, а висока позиция бележи и БТК. Не може да се говори за господстващо положение и пазарно господство при положение, че в един от основните пазарни сегменти, "Булсатком" АД дори не притежава лидерска позиция. Не са налични и доказателства за наличието на втория основен елемент от правната дефиниция за "господстващо положение"- доколко независимо е съответното съответното предприятие в поведението си от конкуренти, доставчици и купувачи. Безспорно е, от изложената фактическа обстановка, че конкуренцията между участниците на пазара е изострена, като всеки от тях е принуден за да запази присъствието си на пазара да се съобразява както с поведението на останалите, така и с повишаващите се изисквания на клиентите, което ограничава предприемането на независимо поведение. Това изключва наличието на господстващо положение на дружеството на съответния продуктов пазар и по отношение на другия показател- пазарните отношение на "Булсатком" с останалите участници на пазара, доставчици и клиенти. По същия начин стои въпросът с твърденията в жалбата за " хищническо ценообразуване" прилагано от "Булсатком"АД с цел привличане на нови клиенти. При извършения пазарен анализ КЗК е констатирала, че пазарът е изключително динамичен и в него са налични много участници. Установено е също така, че цените на "Булсатком"АД не се коригирани от 2009 г. Закономерен е извода, че поради голямото предлагане на продукти, потребителите основават избора си не само на цената на предлаганите услуги, но и на качеството на услугите, качеството на обслужването на клиентите, стабилността на сигнала и други съпътстващи елементи и причините за смяна на доставчика са от комплексен характер и не се свеждат единствено до цената. Ето защо въпреки относително високия си пазарен дял, "Булсатком"АД не може да действа независимо от своите конкуренти . Отделно от това от приложените по делото доказателства се установява, че при някои дружества, вкл. и молители в производството пред КЗК, съотношението брой телевизионни програми в пакет/цена е значително по-добро от това на "Булсатком"АД. Всичко това се подкрепя и от становището на КРС, че нарастването на дела на сателитните и IPTV оператори се дължи не само на отлив на абонати от обичайното кабелно разпространение, но и на привличане на нови абонати, тъй като темповете на увеличение на абонатите на сателитни и IPTV технологии е по- голям от темпа на намаляване на абонатите на кабелното разпространение. Факта, че на потребителите се предлагат множество оферти от различни оператори е показателен за съществуваща засилена конкуренция и възможност на потребителите за избор на доставчик, което се улеснява и от лесното преминаване от услугите на един оператор към тези на друг. Предвид гореизложеното и резултатите от осъществения пазарен анализ, включително относно пазарния дял на "Булсатком"АД КЗК обосновано приема липсата на поведение, свързано с "хищническо ценообразуване", прилагано от "Булсатком"АД, с цел привличане на нови абонати, Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя по повод непроизнасянето на КЗК по искането в жалбата относно програмите със статут "must carri" относно нарушение на Директива 2002/21 за технологична неутралност и чл. 31, ал. 2 от Директива 2002/22, като се осъществява дискриминация на база способ на разпространение също е неоснователно. Съгласно цитираната в жалбата разпоредба, страните-членки могат да наложат задължения за задължителен пренос за разпространението определени радио и телевизионни програми на предприятията, разпространяващи електронни съобщителни услуги, т. е в случая е налице предоставяне на правомощие на всяка държава-членка сама да прецени според условията на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми и потребителски интереси дали и при какви условия да въведе задължение за задължителен пренос на телевизионни или радио програми чрез определени платформи за разпространение. Ето защо не може да се приеме, че Директива № 2002/22 създава задължението за държава членка да въведе правна регламентация на задължителен пренос на телевизионни програми, нито пък, че определя конкретни цели и критерии за въвеждане на такова задължение. Член 31 от Директива 2002/22 е транспониран в българското законодателства в чл. 49в от ЗЕС. Съгласно цитираната разпоредба определянето на програми със статут "за задължителен пренос" става чрез консултации между КРС и СЕМ, в резултат на което СЕМ с решение определя програмите с must carri статут, а КРС налага на предприятията, разпространяващи електронни съобщителни услуги задължения за задължителен пренос на тези програми. Ето защо КЗК няма регулативни правомощия в областта на определянето на програми със статут "must carri", респ. няма правни механизми, чрез които да изиска от СЕМ и КРС да предприемат действия по определянето на такива програми, каквото е искането на жалбоподателя. Правилно КЗК не е разгледала това искане на молителя. Решението на КЗК е законосъобразно, издадено в съответствие с административнопроизводствените правила и не страда от пороците, посочени в жалбата. По изложените съображения съдът приема, че не са налице основания за отмяната на решението по чл. 146, т. т. 1 - 5 АПК и подадената срещу него жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение