Решение № 9561 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7901/2014 г.

Решение № 9561 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7901/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Васил Танев в качеството му на законен представител на "Бургасцев-90-Танев" ЕООД, гр. Бургас против решение № 656 от 20.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-457 от 15.04.2014 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е избран изпълнителя на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се сочат и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени и решението на възложителя, като процедурата по възлагане на обществената поръчка се върне от последното законосъобразно действие. КЗК и заинтересованата страна "Флорекс" ЕООД, гр. София не вземат становище. От ответната страна "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД, гр. Варна е постъпило писмено становище, подадено от процесуалния му представител - юрисконсулт Теодора Атанасова, в което се твърди, че касационната жалба е неоснователна. В становището си ответната страна по касация излага твърдения противни на тези на касатора, като моли, решението на КЗК да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирано становище по всеки един от наведените доводи в касационната жалба, които намира за неоснователен. Предлага решението на КЗК да се потвърди. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № Р-ОП-ЗОП-13-030.2 от 11.12.2013 г. на Главния изпълнителен директор и Главния финансов директор на "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД, летище Варна, в качеството им на възложител по чл. 7, т. 5 ЗОП е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на залесителен пояс на летище Бургас". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е най-ниско предложената цена. След извършеното оценяване на ценовите оферти на участниците комисията на възложителя по чл. 34 ЗОП е класирала на първо място "Флорекс" ЕООД, а на второ място "Бургасцвет-90-Танев" ЕООД. Предложението на комисията на възложителя е било възприето изцяло от него, който с решението № ЗОП-ОП-РК-13-030.2 от 18.03.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. Решението му е било обжалвано пред КЗК, която като е приела жалбата за допустима, я е разгледала по същество. По първия довод, наведен в жалбата относно незаконосъобразния състав на назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП, в нарушение на ал. 2, КЗК е изискала от възложителя доказателства за образованието, професионалната квалификация и практически опит на назначените редовни и резервни членове на комисията. След анализа им е достигнала до извод, че доводът е неоснователен. Посочила, че в състава на комисията и резервните й членове са включени двама юристи, а председателя й Велизар Велизаров е строителен инженер с дългогодишен опит. Посочила е длъжността която той заема във "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД, предходните които е заемал и доказания му практически опит, който има в изпълнението на редица строителни обекти, включващи част "Паркоустройство и благоустройство, в които са налице засаждане на дървета и храсти, както и затревяване на големи площи. Той е бил одобрен като чл. на Федерацията на европейските инженери, според представените доказателства. КЗК е анализирала и представените доказателства за останалите редовни и резервни членове на комисията, дейностите при изпълнението на предмета на поръчката, които не са се отличавали с прекомерна специфика или сложност, поради което е направила извод, че възложителят не е допуснал нарушение по чл. 34, ал. 2 ЗОП. На следващо място КЗК е посочила, че в ЗОП няма изискване към възложителя да посочва мотиви за обстоятелствата, които налагат смяната на редовен чл. от комисията с резервен член, поради което и този довод в жалбата е приела за неоснователен. На последно място КЗК е приела за неоснователен и довода относно приетата от комисията по чл. 34 ЗОП писмена обосновка на класирания на първо място участник. Органът по преразглеждане е посочил, че върху преценката на комисията на възложителя, за приемане или не на писмената обосновка на участника, от когото е поискана, се упражнява само контрол за законосъобразност, но не и за целесъобразност, каквото е правомощието на оценителната комисия, когато приема или не писмената обосновка. КЗК е посочила, че комисията е изложила обосновани мотиви, съответни на посочените обстоятелства, изложени в писмената обосновка, които са сочели на обективни обстоятелства свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на предмета на поръчката - чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП. КЗК е направила анализ на писмената обосновка на участника, класиран на първо място, който е съпоставила с мотивите, изложени от комисията, като е приела, че действията й свързани с приемането на писмената обосновка са съответни на изискването на чл. 70, ал. 2, поради което е приела и този довод за неоснователен. Доводът свързан с това, че участникът, дал писмената обосновка не е посочил обстоятелствата, които влияят на предложената от него цена и как те се отразяват за намаляването на цената също е обсъден от КЗК. Според изискванията на възложителя за съдържанието на ценовата оферта КЗК е направила извод, че след като изискването на възложителя в Приложение № 8 е свързано само с посочването на обща цена за изпълнението на поръчката в лева без ДДС с включени непредвидени разходи, то начинът на ценообразуването на отделните дейности за изпълнението на предмета на поръчката, печалба, доставно-складови разходи, допълнителни разходи за механизация са свързани с ценовата политика на дружеството и непосочването им не представлява нарушение на изискването на възложителя. При това фактическо установяване КЗК е направила извод, че и този довод е неоснователен. По така изложените мотиви и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила без уважение жалбата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се навеждат същите доводи, посочени и в жалбата пред КЗК, но вече като касационни основания за отмяна на решението на органа по преразглеждане. На първо място отново се сочи, че съставът на назначената от възложителя комисия е в нарушение на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП, но вече с твърдението, че в състава на комисията е следвало да бъде включен дендренолог, поради това, че в раздел III, т. 9 от спецификацията, част от документацията за участие, възложителят е въвел изискването за представяне на дендрологичен проект. Според изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП освен правоспособният юрист, останалите членове на комисията да имат необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката, следва да се посочи, че председателят на комисията - Велизар Велизаров притежава необходимата професионална квалификация и практически опит, съответни на предмета на поръчката. Представените доказателства сочат, че той притежава диплома за завършено висше образование от Университета по архитектура, строителство и геодезия, гр. София - магистър специалност "Транспортно строителство", квалификация "магистър инженер", сертификат от Федерацията на европейските инженери, както и длъжностите, които заема във "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД. Освен това за него е представена и справка, от която се установява, че той е участвал в три проекта в частите им по паркоустройство и благоустрояване с посочените бройки на засаждани дървета по видове, храсти и затревяване. Поради това той притежава необходимия практически опит относно дървесните видове и използването им в парковото изкуство. В тази връзка следва да се посочат дейностите свързани с предмета на обществената поръчка а именно: проектиране и изграждане на залесителен пояс по периметъра на летищния комплекс, в частта му, граничеща с път I-9/Е 87. За изпълнението им е необходимо изготвянето на работен проект, доставка и засаждане на: иглолистна дървесна растителност - 320 бр.; широколистна дървесна растителност - 1 230 бр.; храстовидна растителност - 18 326 бр.; доставка и изграждане на поливна система, механизирано подравняване и площна обработка на терените - 18 000 кв. м; затревяване с тревни смески - 5 дка, трасиране, демонтаж на стара и доставка и монтаж на нова периметрова ограда - 200 м., изграждане на плочници и алеи - 200 кв. м. Освен това следва да се посочи, че Велизар Велизаров е участвал в работата на комисията при отваряне на техническите предложения на участниците, както и при приемане на писмената обосновка на "Флорекс" ЕООД. От изложеното следва, че предметът на обществената поръчка включва не само засаждане на едроразмерна растителност, но и извършването на строителни дейности, поради което председателят на комисията, притежава квалификация и опит съответни на предмета на поръчката. Освен това трябва да се посочи, че при изготвянето на работния проект в раздел III, т. 8 е предвидено изискването към изпълнителя да представи три варианта на композиционното си решение на възложителя, на когото принадлежи окончателният избор на вариант, след което ще се пристъпи към изготвянето на работен проект, който се съгласува със съответните инстанции. Това води до извода, че интересите на възложителя при изпълнението на предмета на поръчката са защитени в достатъчна степен. От изложеното следва, че първият довод в касационната жалба е неоснователен. Следващият довод в касационната жалба е относно мотивите на комисията по чл. 34 ЗОП при приемането на писмената обосновка на участника, класиран на първо място и обявен за изпълнител. Отново се сочи, че комисията не е изложила собствени мотиви за приемане на писмената обосновка, от които да се установи кои обстоятелства от писмената обосновка се приемат за обективни и попадат в хипотеза та чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП. Доводът е неоснователен. В писмената обосновка на "Флорекс" ЕООД се съдържат девет отделни обстоятелства, които сочат на обективно наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка като между тях са: собствен разсадник за производство на декоративна растителност с площ от над 200 дка, в който се произвеждат над 250 вида декоративна дървесно-храстова растителност, със запълнени разсадникови площи със средно и едроразмерна растителност, реализацията на която изисква конкурентни цени; разполагането със собствени транспортни средства; наличие на собствена специализирана техника; дружеството е директен вносител на разнообразни тревни смески, на оградни платна и крепежни елементи, с налични количества, необходими за предмета на обществената поръчка, които са на склад; дългогодишно сътрудничество с производители на дървени детайли, пейки и пергули, което позволява получаване на продуктите от тези производители на преференциални цени; възможност за получаване на поливни системи също на преференциални цени; работа на специалисти с доказан опит и професионализъм. Всяко едно от посочените обстоятелства в писмената обосновка е обсъдено от комисията, която по собствен път е достигнала до извод за наличие на обективни изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на поръчката. Поради това и този довод е неоснователен. При извършената служебна проверка според изискването на чл. 218 АПК не се установяват нарушения, които да налага отмяна на решението на КЗК. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което то следва да бъде потвърдено, а твърдените в жалбата нарушения са неоснователни и недоказани. С оглед на изхода на спора искането на ответната страна "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД за присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответната страна разноски в размер на 500 лв., определени на основание чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение