Решение № 9256 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11130/2012 г.

Решение № 9256 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11130/2012 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" със седалище град София против решение от 08.06.2012 г., постановено по адм. дело № 2330/2012 г. на Административен съд София - град /АССГ/.

Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяната му.

Ответникът - Димитър Георгиев Аврамов от град Пловдив, чрез пълномощника си адв. Бенатов оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение са неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, което следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, пето отделение, констатира, че жалбата е подадена в срок от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима.

Разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Административното производство е образувано със заповед № ЗАМ-50/25.01.2012 г. на директора на Агенция "Митници" за образуване на дисциплинарно дело № 4/2012 г. срещу Димитър Аврамов, изпълняващ длъжността "началник отдел" "Митническо разузнаване и разследване" в Митница Пловдив, по повод докладни записки рег. номера № 0401/518/11 от 18.01.2012 г., и от 03.02.2012 г. на директора на дирекция "Организация и управление на човешките ресурси" в ЦМУ. При извършена проверка от инспектората на Министерство на финансите относно движението на административнонаказателните преписки и и спазването на сроковете при налагане на административни наказания в митница Пловдив срещу "Садат" ООД гр. Пловдив, е установено, че с писмо № 4420/349/16.12.2010 г. на ЦМУ на АМ са приложени заверени копия на ЕАД и представените с тях документи с получател "Садат" ООД. Документите са изпратени на Митница Пловдив с писмо от 22.12.2010 г. и са заведени с вх. № 4400-0987/27.12.2010 г. на ТМУ Пловдив. В придружителното писмо е посочено, че анализът на документите е показал несъответствие между фактурите, представени при допускане на стоките за свободно обръщение и тези представени при оформяне на износните операции. Писмото е резолирано от началника на Митница Пловдив с дата 27.12.2010 г. до отдел "ПН" и до г-н Аврамов по компетентност. На 28.12.2010 г. Аврамов, е разпоредил изпълнението на процедурата и издаване на административнонаказателни постановления на трима служители: на Георги Караславов - началник на сектор "МРОК" към онзи момент (на 01.02.2011 г. правоотношението му с Агенция "Митници" е прекратено) за образуване на АНП и за уведомяване на Агенция "Митници". Последният от своя страна на 03.01.2011 г. възлага изпълнението на задачата за образуване на АНП на Георги Дюлгеров - главен инспектор в сектор "МРОК", и на Георги Михайлов - младши специалист в сектор "МРОК". На 23.03.2011 г. тримата служители от отдел "МРР" (Георги Дюлгеров, Георги Михайлов и Марин Янакиев) съставят 13 бр. актове за установяване на административни нарушения (АУАН) с № от 191, 192, 193, 194, 195, 198, 199, 200, 201, 202, 205, 206, 207 за 2011 г. срещу "САДАТ" ООД за осъществяване от дружеството на състава по чл. 234, ал. 1 от Закона за митниците (ЗМ) - митническа измама.

Според изразеното становище на директора на дирекция "МРР" в ЦМУ в служебна бележка, per. № 0401/518/10.01.2012 г. на ЦМУ, в конкретния случай, предвиденият в чл. 34, ал. 1, предл. първо от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) тримесечен срок за образуване на АНП е започнал да тече на 22.12.2010 г. Направено е тълкуване, че нарушителят е открит в деня на извеждането и изпращането на писмото на директора на Агенция "Митници" до началника на Митница Пловдив, тъй като анализът на изпратените от турската митническа администрация документи, в резултат, на който са констатирани несъответствия между документите, представени съответно пред турските и българските митнически органи, е финализиран в деня на подписването, извеждането и изпращането на писмото на ЦМУ до ТМУ Пловдив. В тази връзка е изчислявано, че по първата партида АУАМН срокът за издаването им е започнал от този момент до 22.03.2011 г.

На 18.04.2011 г. Боян Тодоров - заместник-началник на Митница Пловдив поставя резолюция върху писмото до Светлана Русева - началник на отдел "Тарифна политика", Евелина Харизанова - началник на отдел "Митническо оформяне", и Димитър Аврамов - началник на отдел "Митническо разузнаване и разследване" в Митница Пловдив за предприемане на действия съобразно получената информация и при спазване на реда, определен със Заповед № РД 15-945 от 14.11.2007 г. на началника на Митница Пловдив. Димитър Аврамов от своя страна на 26.04.2011 г. поставя върху горепосоченото писмо резолюция до Георги Дюлгеров с текст: "за образуване на АНП". Със служебна бележка, вх. № 4400-1003/10/10.05.2011 г., на ТМУ Пловдив, Светлана Русева предоставя заверените от турската администрация копия на фактури на началника на отдел "МРР", Със своя резолюция от 10.05.2011 г. Димитър Аврамов отново разпорежда Георги Дюлгеров да предприеме действия по образуване на административно наказателни производства.

На 08.07.2011 г. Дюлгеров със своя докладна записка чрез началника на отдел "МРР" до началника на Митница Пловдив, per. № 4400 - 1613/10 от 08.07.2011 г. на ТМУ Пловдив, предлага съставянето и връчването на АУАН да бъде извършено от служители на отдел "ТП" с аргументите, че същите били запознати в детайли с извършените нарушения, проверките по линия на международното сътрудничество били инициирани от тяхна страна, както и предстоящото към онзи момент осъществяване на непрекъснат 24-часов контрол на обекти на "Лукойл България" ООД. В своята докладна записка Дюлгеров посочва 5 бр. писма - отговори от турската митническа администрация, между които е и писмото от 18.04.2011 г., а останалите са след тази дата (вх. № 4400 - 1613/10 от 30.05.2011 г. вх. № 4400 - 1613/10 от 09.06.2011 г. вх. № 4400 - 1619/10 от 05.07.2011 г. и вх. № 4400 - 1619/10 от 17.06.2011 г. на ТМУ Пловдив). Друг довод, който Дюлгеров изтъква за предложението си е, че по част от писмата, получените приложения са предоставени на заклет преводач за превод за целите на АНП, и към онзи момент (08.07.2011 г.) не са били преведени, а от друга страна предстои предаването и на друга част от документите за превод.

Началникът на митницата се съгласява с предложението на Дюлгеров, като поставя резолюция на 08.07.2011 г. на докладната записка: "Г-жа Св. Русева - съгласувано с г-н Д. Аврамов - за образуване на АНП. По отношение на връчването на АУМН - следва да се извърши от компетентен служител от отдел "МРР".

Видно от становището на директора на дирекция "МРР" в ЦМУ, изразено в служебна бележка, per. № 0401/518/10.01.2012 г. на ЦМУ, в конкретния случай срокът за образуване на АНП е започнал да тече на 14.04.2011 г., респ. изтича на 14.07.2011 г.

С писмо, per. индекс 4420/590/27.05.2011 г. на ЦМУ, турската митническа администрация предоставя в отговор на отправено по линия на международното сътрудничество запитване заверени копия на ЕАД и представените към тях документи с получател "САДАТ" ООД. Документите са предоставени на Митница Пловдив с писмо, per. индекс 4420/590/06.06.2011 г. на ЦМУ, заведено с вх. № 4400-1613/10/09.06.2011 г. на ТМУ Пловдив, в което е посочено, че анализът на документите е показал, че въпреки, че стойността на стоките по фактурите, представени при допускане на стоките за свободно обръщение е в евро, тя е значително по-ниска от стойността на стоките в долари в съответните фактури, представени при оформяне на износните операции в Турция. На горепосоченото писмо на 09.06.2011 г. началникът на Митница Пловдив поставя резолюция "г-жа Св. Русева - за целите на доказване на м. с, г-н Д. Аврамов - за становище относно евентуално извършено митническо нарушение".

С резолюцията на началника на Митница Пловдив от 08.07.2011 г. на докладната записка от Дюлгеров, per. № 4400-1613/10/08.07.2011 г. на ТМУ Пловдив, на Светлана Русева е разпоредено, съгласувано с Димитър Аврамов, да образуват АНП. ЕАД и др. документи са представени от отдел "МРР" в отдел "ТП" със служебна бележка, per. индекс 4400-1613/11.07.2011 г. на ТМУ Пловдив. Липсват данни на коя дата и на кого Русева възлага образуването на АНП.

На 08.09.2011 г. и 09.09.2011 г. Роза Ботушева и Тонка Иванова - служители в отдел "ТП", съставят 13 бр. АУАН с № 459 до 471/2011 г. В конкретния случай предвиденият в чл. 34, ал. 1, предл. първо от ЗАНН: тримесечният срок за образуване на НП е започнал да тече на 06.06.2011 г., съответно е изтекъл на 07.09.2011 г., тъй като 06.09.2011 г. е неработен ден. Следователно, АУАН с № № от 459 до 471/2011 г. са съставени след законоустановения срок.

На 04.10.2011 г., са съставени 2 бр. АУМН № № 521 и 522 срещу "САДАТ" ООД по чл. 234, ал. 1, т. 1 от ЗМ от Светлана Русева. В този случаи предвиденият в чл. 34, ал. 1, предл. първо от ЗАНН тримесечен срок за образуване на АНП е започнал да тече на 01.07.2011 г., видно от писмо. per. индекс 4420/593/01.07.2011 г. на ЦМУ, и съответно е изтекъл на 03.10.2011 г., тъй като 01.10.2011 г. и 02.10.2011 г. са неработни дни, поради което е направен извод, че АУАН № № 521 и 522 от 04.10.2011 г. са съставени след законоустановения срок.

Въз основа на горното в мотивите на оспорената заповед е посочено, че Димитър Георгиев Аврамов - началник на отдел "Митническо разузнаване и разследване" в Митница Пловдив:

• в периода от 27.12.2010 г. до 22.03.2011 г. не е упражнил контрол и не е организирал дейността по съставянето в законоустановения срок на 13 бр. АУАН с № от 191, 192, 193, 194, 195, 198, 199, 200 201, 202, 205, 206, 207 от 23.03.2011 г. с което не е изпълнил резолюцията на началника на митница Пловдив от 27.12.2010 г., на писмо с вх. № 4400-0987/27.12.2010 г. на ТМУ Пловдив;

• в периода от 18.04.2011 г. до 14.07.2011 г. не е упражнил контрол, не е организирал дейността и не е оказал съдействие на отдел "ТП" по образуването на 16 бр. Административно наказателни преписки, с което не е изпълнил резолюцията на заместник - началника на Митница Пловдив, на писмо с вх. № 4400-1003/10/18.04.2011 г. на ТМУ Пловдив и резолюцията на началника на Митница Пловдив от 08.07.2011 г. на докладна записка, per. № 4400-1613/10/08.07.2011 г. на ТМУ Пловдив;

• в периода от 09.06.2011 г. до 08.07.2011 г. не е предприел действия по образуването в законоустановения срок на 13 бр. АНП, с което не е изпълнил резолюцията на началника на Митница Пловдив от 09.06.2011 г. на писмо, per. № 4400-1613/10/09.06.2011 г. на ТМУ Пловдив, а в периода от 08.07.2011 г. до 07.09.2011 г. не е оказал съдействие на отдел "ТП" по отношение на 13 бр. АУАН с № 459 до 471 от 2011 r., с което не е изпълнил резолюцията на началника на Митница Пловдив от 08.07.2011 г. на докладна записка, per. № 4400-1613/10/08.07.2011 г. на ТМУ Пловдив;

• в периода от 05.07.2011 г. до 03.10.2011 г. не е упражнил контрол и не е оказал съдействие на Светлана Русева за образуване в срок на АНП по отношение на 2 бр. АУМН № № 521 и 522 от 04.10.2011 г., съответно не е изпълнил резолюциите на заместник - началника на Митница Пловдив на писмо с вх. № 4400 -1619/10 от 05.07.2011 г. на ТМУ Пловдив, и на началника на митница Пловдив от 08.07.2011 г.; на докладна записка, per. № 4400 - 1613/10 от 08.07.2011 г. на ТМУ Пловдив.

Имайки предвид така изброените нарушения, директорът на Агенция "Митници" е счел, че с действията си Аврамов, в качеството му на началник на отдел "Митническо разузнаване и разследване" в Митница Пловдив, не е изпълнил служебните си задължения, регламентирани в чл. 21 и чл. 24, ал. 1 от ЗДСл, т. 5 и 7 от длъжностната характеристика, чл. 16 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във връзка с чл. 28 от ЗДСл, както и в чл. 17, ал. 1, т. 5 от ЗМ, във връзка с т. 18, 19, изр. второ и т. 20 от Кодекса за поведение на митническия служител, утвърден със Заповед № ЗМФ-351/10.05.2003 г. на министъра на финансите. Посоченото представлява дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл.

При така установената фактическа обстановка Административен съд - София град е обосновал правни изводи за незаконосъобразност на оспорената пред него заповед, като издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при допуснати нарушения на материалния закон.

Касационната инстанция намира оспореното решение за правилно, а касационната жалба за неоснователна, по следните съображения:

Спазено е императивното изискване, регламентирано в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл в относимата към казуса редакция от ДВ, бр. 24/2006 г. дисциплинарно наказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. От събраните в административното и съдебно-административното производство доказателства се установява, че това изискване е спазено. Ответникът с писмо с per. индекс 0401/518/31.01.2012 г. на ЦМУ, е поканил жалбоподателя на 01.02.2012 г. да се запознае с материалите по преписка, per. № 0401/518 от 2011 г. и 2012 г. на ЦМУ, относно извършени от него дисциплинарни нарушения, да бъде изслушан от дисциплинарно наказващия орган, както и да представи писмени обяснения по смисъла на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. На определената дата Аврамов се е запознавал с материалите по преписката, проведено е изслушване с директора на Агенция "Митници" (протокол № 28/01.02.2012 г.), и служителят е представил писмените си обяснения по смисъла на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, per. 0401/518/11/02.02.2012 г. на ЦМУ. При това положение, първоинстанционният съд правилно е приел, че са налице и двете кумулативно предвидени в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл самостоятелни действия на дисциплинарнонаказващия орган.

Обосновани са правните изводи на АССГ са липса на нарушение на преклузивните срокове по чл. 94 от ЗДСл, което е подробно обсъдено от първоинстанционния съд. Откриването на дисциплинарно нарушение по смисъла на посочената разпоредба е извършено с уведомяването на административния ръководител за резултатите от проверката, което е извършено на 06.12.2011 г. и налагането на наказанието е в срока по ал. 1, тъй като заповедта за налагане на дисциплинарното наказание е издадена на 03.02.2012 г.

Спазена е и разпоредбата на чл. 97, ал. 1, т. 4 и 7 от ЗДСл. В административния акт са изпълнени изискванията за форма, включително конкретизация на нарушението. В този аспект следва да се обсъдят и посочените части от административната преписка. Изрично е вписано и правното основание за налагане на наказанието.

Обосновани са и правните изводи на първоинстанционния съд, досежно недоказаност на нарушенията, посочени от дисциплинарнонаказващия орган като основание за налагане на дисциплинарно наказание.

Административен съд София град е направил обоснован извод, че в случая не са налице предпоставките по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл, както и митническия служител да е извършил дисциплинарни нарушения, изразяващи се в неизпълнение на служебните задължения и неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Този извод на съда следва да бъде споделен, защото е направен след подробен анализ на събраните по делото доказателства, при който е установено своевременно резолиране на писмата и документите до подчинените му служители за изпълнение - включително съставянето на актове за извършени административни нарушения.

Касационната инстанция също счита, че административнонаказващият орган не е изпълнил разпоредбата на чл. 91 от ЗДСл, която го задължава при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземе предвид: 1. тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; 2. формата на вината на държавния служител; 3. обстоятелствата, при които е извършено нарушението; 4. цялостното служебно поведение на държавния служител. В заповедта липсват мотиви относно посочените законови обстоятелства, които е следвало да бъдат обосновани, предвид на факта, че задълженията на касационния ответник не са били да състави процесните ААН и наказателни постановления, а да упражнява контрол на подчинените си лица, които са ги съставили. Поради това настъпилите вредни последици не са в резултат на неговото виновно поведение, предвид на това, че той е разпоредил незабавно изпълнението на разпореждането на прекия си началник. Липсват мотиви относно формата на вината на Аврамов, която произтича от неупражнен контрол, както и посочване на настъпили вредни последици. В заповедта, с която е наложено дисциплинарно наказание на Аврамов, подробно са отразени нарушенията, извършени от лицата, на които е възложено издаването на актове и наказателни постановления, като в същото време не се спори, че началникът на Митница Пловдив, който упражнява контрол над всички свои подчинени, включително и по отношение на Аврамов, е дал съгласието си служителят Дюлгеров да предаде материалите по преписките на друг отдел, който по-добре е запознат с тях, за да извърши съставянето на актове за административно нарушение и наказателни постановления, което е довело да забавяне на работата по преписките и до пропускане на законовите срокове по чл. 34 от ЗАНН.

Неоснователно е и направеното с касационната жалба пред ВАС искане за намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност. Съдът не е компетентен служебно да присъди по-нисък размер, а това е възможно само при изрично формулирано искане на насрещната страна и то направено до приключване на заседанието, в което е завършено разглеждането на делото в съответната инстанция. Направеното след това искане /в случая с писмените бележки/ не поражда правомощие за намаляване на заплатеното адвокатско възнаграждение поради прекомерност. Процесуалният пропуск на страната да направи възражение по чл. 78, ал. 5, вр. с чл. 80 от ГПК до приключване на устните състезания пред първата инстанция преклудира правото да се претендира редукция на адвокатското възнаграждение.

Предвид на изложеното, оспореното решение следва да бъде оставено в сила.

Касационният ответник не е представил доказателства за разноски за настоящата инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъждани в негова полза.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение