Решение № 1669 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7123/2019 г.

Решение № 1669 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7123/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от община Стара Загора чрез процесуален представител срещу решение № 555/27.03.2019 г. Административен съд Бургас по адм. дело № 3383/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на Общината против решение № РД-02-36-1473/16.11.2018 г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. относно налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017 г. с изпълнител консорциум "Ти Ви Би – Авангард" ДЗЗД с предмет на договора "Извършване на СМР за обект реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 "Звездица", в. Железник". С жалбата се иска отмяна на съдебното решение, като незаконосъобразно – постановено при неправилно приложение материалния закон и необоснованост. Сочи, конкретно, че съдът не правилно е тълкувал и приложил чл. 61 от ЗОП, като излага подробни съображения за това. Оспорва изводът, че е налице доказано нарушение, довело до вреда за бюджета на ЕС, като обосновава липсата на нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 на ЕП и Съвета, поради което счита, че не са налице материално правните предпоставки за определяне на финансова корекция. Сочи се още, че УО, не правилно е приложил материалния закон, тъй като поради липса на декларация за приключване и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013, каквато няма, то приложима е методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010, а не Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Касаторът е бил редовно призован за съдебното заседание, не изпраща представител. Ответникът – редовно призован, се представлява от адв. Балинова с пълномощно по делото. В поддържа, депозирания писмен отговор по касационната жалба, като обоснова правилност и законосъобразност на спорния индивидуален административен акт, както и правилност и обоснованост на оспореното съдебно решение. Иска се последното да бъде оставено в сила, а на ответника да бъдат присъдени сторените в производството разноски, съгласно представен списък /л. 43 от делото/ и доказателства за извършването им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като сочи че е налице "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г и предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Съдебното решение е съобщено на Общината на 01.04.2019 г., а жалбата срещу него е депозирана на 15.04.2019 г., поради което е подадена в установения от закона срок и от лице с правен интерес от оспорването, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-1473/16.11.2019 г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. относно налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 28.09.2017 г. с изпълнител "Ти Ви Би – Авангард" ДЗЗД с ЕИК 176904197, и предмет "Извършване на СМР за обект реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 "Звездица", в. Железник" на стойност 1 498 811, 25 лева без ДДС. Решаващият съд е приел, че решението е издадено от компетентен по степен, място и материя административен орган и в предписаната от закона форма, както и че при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, точно са установени фактите и правилно е издирен и приложен материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата срещу него. Между страните няма спор по фактите, че Община Стара Загора е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, за изпълнението, по който е обявила обществена поръчка с предмет "Извършване на СМР за обект реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 "Звездица", в. Железник". Проведена е процедурата по обществената поръчка и е сключен договор за изпълнение с "Ти Ви Би – Авангард" ДЗЗД с ЕИК 176904197. При извършен предварителен контрол преди верификация са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и други, които са се отразили на конкуренцията и могат да имат финансов ефект. Подаден е сигнал за нередност, регистриран под № 616. Общината е била уведомена за регистрирания сигнал и констатациите на УО, като й е осигурена възможност за представяне на възражения и доказателства. Общината е подала своевременно възражение. След преценка да възражението и доказателствата УО, счел че не е налице нередност относно изискването за трудов стаж на екипа и относно незаконосъобразна методика за оценка на офертите в обществената поръчка, като в тази част и прекратил производството. УО е отхвърлили възражението с подробни мотиви и е заключил, че е налице нередност по т. 9 от Приложение № I към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61 от ЗОП, поради което административният орган е постановил решението за извършване на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи. УО, както и решаващият съд са приели че нарушението се изразява в това, че настоящият касатор, като възложител на обществената поръчка е поставил минимално изискване към икономическото и финансово състояние на кандидатите, а именно да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 900 000 лева. Тава изискване е прието за ограничаващо и можещо да укаже разубеждаващ ефект върху заинтересованите икономически оператори за участие в процедурата и несъответно на чл. 61 от ЗОП. Следователно е налице ограничаване на конкуренцията, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съставомерно на нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. УО е приел, че следва да приложи пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, като е изложил мотиви, че 5 % от допустимите разходи са съразмерни на извършеното нарушение и причинената вреда. Настоящият състав споделя изводите на решаващият съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на разписаните правила в ЗУСЕСИФ за извършване на финансови корекции, поради което не следва да ги преповтарят. Спорен е въпросът относно приложението на материалния закон. ЗОП допуска, възложителят в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, но същият не може да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, посочен в чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Нормата гласи: "Изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. " Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП – "По отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: т. 1 за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти;" При тълкуването на тези материални норми следва да се съобразят § 2, т. 66 от ДР на ЗОП съгласно който "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби, както и § 2, т. 67 – " оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. При съобразяване на всички посочени се налага извод, че въведеното пределно изискване се отнася до общия оборот – изискването към него е да не е по-голям от двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката. При определянето на конкретния размер възложителите следва да се съобразят със стойността, обема и срока на изпълнени на поръчката. В случая прогнозната стойност на поръчката е 1 499 849, 50 лева, съответно двукратният й размер възлиза на 2 999 699 лева, като при обема и срока на изпълнение /120 календарни/ на поръчката не се откриват особености и това е максималния размер на общия оборот, който може да бъде заложен като изискване към икономическото и финансовото състояние на икономическите оператори. Възложителят, настоящ касатор, е поставил изискване за минимален оборот в сферата на строителството, т. е специфичен такъв отговарящ на определението по § 2, т. 67 – " оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" в размер от 2 900 000 лева – близък горе определения двукратен размер на общия оборот. Законът не допуска определянето на така завишено изискване към икономическото и финансово състояние на икономическите оператори. Поставяйки такова високо изискване към специфичния оборот, възложителя нарушава чл. 61, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от ЗОП. Много по-малко икономически оператори имат реализиран минимален оборот само в сферата на строителството в такъв размер и следователно не биха участвали. В обществената поръчка е участвал един кандидат и това е показателно за разубеждаващия ефект на обявлението. Може да се заключи, че това изискване води до ограничаване на конкуренцията в разрез с забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки, съгласно § 3, транспонира Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и други. Така определеното нарушение на правилата на ЗОП, обосновава, както фактически, така и правно, изводът в оспорваното решение за наличието на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10%, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос. Спорното решение за финансова корекция е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. По възражението, че неправилно финансовата корекция е определена съгласно Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера им, приета с ПМС № 57/2017 г. Възражението е неоснователно. С решението за определяне на финансова корекция, УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /преди изм., ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение /16.11.2018 г./, такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. С § 1, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г./. Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Следователно Методологията се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-1. 001-039, РД-02-37-133/03.10.2017 г. е сключен между община Стара Загора и УО по Оперативна програма "Региони в растеж" по процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-1. 006 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Стара Загора" в рамките на програмен период 2014 г. - 2020 г. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 /прил. ред./ се установяват към момента на извършването им, като нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на издаване на спорното решение. Налага се извод, до който е стигнал и първостепенният съд, че правилно е издирен и приложен материалния закон от административния орган. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора, първоинстанционният съд е постановил правилно и съответно на закона решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на направените разноски, по приложен списък и доказателства за плащане /л. 43-47/, е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, в полза на ответника бъде присъдена сумата от 3873, 43 лева. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,