Решение № 7380 от 17.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2351/2019 г.

Решение № 7380 от 17.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2351/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, със седалище [населено място], представлявано от управителя В. Пиронков, против решение 110/24.01.2019 г., постановено по преписка № КЗК-911/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № А-278 от 27.02.2018 г. на заместник кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по градски автобусни линии с № № 2, 3, 4 и 5 от общинската транспортна схема на община Асеновград", в частта му по обособена позиция № 2 с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от общинската транспортна схема на Община Асеновград". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно кредитирала назначената в изпълнение на отменителното решение на ВАС финансово-счетоводна експертиза/не счетоводна/, която била непълна-защото не отговорила на всички въпроси, а и защото по дадените вещото лице отговори то работило при не изцяло събрани -по вина на заинтересованата страна доказателства, в резултат на което неправилно и необосновано преценила решението на възложителя като законосъобразно. Обосновава довод, че класираният на първо място участник /"Автотранс-2000" ООД/ - поради изложеното в ценовото си предложение – досежно размера на разходите по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 - 0. 60 лева без ДДС за 1 км. пробег за автобуси с над 70 места общо (седящи и стоящи) без мястото на водача за обществена поръчка, не е следвало да бъде допуснат до класиране, още по-малко класиран на първо място по процесната обособена позиция, а отстранен, а и заключението на вещото лице - че този размер следвало да възлиза на 0, 74 лева без ДДС за 1 километър пробег водело до същия извод. На трето място развива съображение, че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения в частта досежно ценовата оферта на конкурентния му участник, обосноваващи причини за отстраняването на "Автотранс-2000" ООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В жалбата са релевирани и доводи, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество разноски за производството пред КЗК за адвокатско възнаграждение в слабо редуциран размер / 1700 лв. при поискани 2000 лв. /, без да съобрази релевираното възражение за прекомерността на последното и липсата на фактическа и правна сложност на спора, поради което иска намаляването му –на 500 лева. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, лично чрез управителя и чрез процесуалния си представител юрк. Запрянова, и в писмена защита, поддържа касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Заместник кмет на община Асеновград – в писмено становище намира касационната жалба като неоснователна. Заинтересованата страна - "Автотранс - 2000" ООД, със седалище гр. П., представлявана от адв. Вичев и в писмено становище, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. У. в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че оспореното решение е издадено във връзка с дадените задължителни указания на ВАС с Решение № 12282 от 11.10.2018 г. по адм. дело № 7998/18 г., но експертизата не е дала заключение за всички постоянни и променливи разходи, които се включват при формиране на разходите за дейността по предоставяне на обществен транспорт на пътници и че експертизата е изготвила заключение само за два автобуса на месечна база, за месец септември 2017 г., без да вземе предвид всички задължителни ценообразуващи елементи, като разходи за финансов лизинг, разходи за материали и суровини за превозните средства, разходи за административен и технически персонал, разходи за осигуровки, за заплати на необходимия брой обслужващи автобусните линии водачи и др. Поради това счита, че така изготвената експертиза не отговаря на поставените задачи и е налице неизпълнение на дадените от ВАС указания за изясняване на обстоятелствата по делото. С оглед на това намира оспореното решение на КЗК за неправилно и незаконосъобразно, т. е. засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП и е повторно. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с С Решение № А-1491 от 28.09.2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а "Автотранс - 2000" ООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят неправилно, в нарушение на материалния закон и при несъобразяване с трудовото и социалното законодателство класирал на първо място по спорната позиция "Автотранс-2000" ООД, въпреки че ценовото му предложение-в частта, касаеща пробег за 1 км в размер на 0, 60 лв. без ДДС е "нереално, непълно и необективно-защото не включва всички необходимо присъщи разходи за извършване на транспортна дейност по обособената позиция и не отразява в пълнота обективни факти и обстоятелства от значение за изпълнението на обществената поръчка". По тези съображения оспорващият твърдял, че незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. При първоначалното разглеждане на преписката КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Счела, че е неоснователна по съображения, че класирането на "Автотранс - 2000" ООД на първо място и съответно определянето на това дружество за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 е извършено от възложителя законосъобразно, тъй като ценовото предложение на този участник - 0, 60 лв. без ДДС за 1 км. пробег за автобус с над 70 места общо /седящи и стоящи/ без място на водача/ и по-конкретно като предложил за изпълнение на поръчката 3 бр. автобуси от съответния вид с обща цена за тях 1, 80 лв/, т. е. че така оферираният размер на ценовото предложение не противоречи на условията на възложителя- съгласно които размерът на разходите за дейността по предоставяне на услугата не може да надвишава 1, 80 лева без ДДС за 1 км. пробег. Обосновала извод, че възложителят е предвидил единствено горна граница на подлежащия на офериране ценови показател и при положение, че по обжалваната обособена позиция № 2 са подадени оферти само от двама участници, които са допуснати до етап оценяване на ценовите им предложения, редът по чл. 72 от ЗОП за изискване на писмена обосновка е неприложим, респ. и че няма основание по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП за отстраняване на този участник от процедура по възлагане на обществена поръчка. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и оставила без уважение жалбата като неоснователна-с Решение № 557/17.05.2018 г. по преписка № КЗК - 244/2018 г. на КЗК. Последното било отменено с решение № 12282 от 11.10.2018 г. по адм. д. № 7998/2018 г. на ВАС и преписката върната на КЗК с указания да назначи поисканата от жалбоподателя съдебно-счетоводна експертиза, която да даде заключение по подробно формулираните в неговата жалба въпроси. В тази връзка и в изпълнение на указанията на Върховния административен съд, КЗК назначила финансово-счетоводна експертиза със задачи, напълно възпроизвеждащи посочените в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД въпроси, видно от Определение № 1343 от 22.11.2018 г. на КЗК, включително "дали при определянето на размера на процесното ценово предложение на "Автотранс - 2000" ООД по обжалваната обособена позиция № 2 на обществената поръчка са нарушени правила, свързани със социалното и трудово право и приложимите колективни споразумения на и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10 на ЗОП и представляват основание по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП за отстраняване на участник от процедура по възлагане на обществена поръчка. изложила съображения". Заключението е, че съгласно предоставените данни размерът на разходите за дейността на дружество "Автотранс-2000" ООД по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 възлиза на 0, 74 лева без ДДС за 1 километър пробег. С оглед горното и като съобразила, че избраният за изпълнител участник по обжалваната обособена позиция № 2 "Автотранс-2000" ООД е оферирал за автобус с над 70 места общо (седящи и стоящи) без място на водача: 0. 60 лв. без ДДС за 1 км. пробег, като е предложил за изпълнение на поръчката 3 бр. автобуси от съответния вид, или обща цена за тях 1, 80 лв., извела извод, че така оферираният размер на ценовото предложение на въпросния участник не противоречи на условията на възложителя спрямо съдържанието на ценовата оферта на участниците в обществената поръчка, тъй като размерът на разходите за дейността по предоставяне на услугата ОПП по градска автобусна линия не може да надвишава 1, 80 лева без ДДС за 1 км. пробег, т. е. възложителят е предвидил единствено горна граница на подлежащия на офериране ценови показател, а не и долна. Съобразила и заключението в частта, че при определяне на размера на разходите за дейността на дружество "Автотранс-2000" ООД по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от 0, 74 лева без ДДС за 1 километър пробег - няма нарушение на правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудово право и приложимите колективни споразумения на и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право. Така извела извод, че по отношение на ценовото предложение на класирания на първо място по обжалваната обособена позиция не са налице нарушения, които по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП да съставляват основание за отстраняването на офертата на този участник, а съображенията за "обективността" на съответния размер на дадено ценово предложение, оферирано в процедура за възлагане на обществена поръчка, доколкото то не противоречи на приложимия ЗОП, както и на конкретните изисквания на възложителя, е предмет на производства по реда на друг специален закон - ЗЗК. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК отново приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на първо място на "Автотранс-2000" ООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 2. Не е налице твърдяният порок, а именно че е налице допуснато от помощния орган на възложителя- назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците нарушение, което от своя страна следвало да доведе до отстраняване на този участник в процедурата. Този извод се налага от текста на образеца на ценово предложение-л. 49 от папка приложение 1. 4, в което е посочен размер на разходите за дейността по предоставяне на услугата ОПП по градска автобусна линия № 4 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград и че размерът на разходите за дейността по предоставяне на услугата ОПП по градска автобусна линия не може да надвишава 1, 80 лева без ДДС, за 1 км. пробег/като размерът на разходите за дейността по предоставяне на услугата ОПП по градска автобусна линия трябва да бъде посочен с точност до втори знак след десетичната запетая, а при наличие на аритметично несъответствие в ценовото предложение, за верни ще се считат посочените размери на разходите в колона № 4 от таблиците, които ще се вземат за база при отстраняване на несъответствието/, съпоставен с факта, че избраният за изпълнител участник по обжалваната обособена позиция "Автотранс-2000" ООД е оферирал за автобус с над 70 места общо (седящи и стоящи) без място на водача: 0. 60 лв. без ДДС за 1 км. пробег, като е предложил за изпълнение на поръчката 3 бр. автобуси от съответния вид, или обща цена за тях 1, 80 лв., с оглед на което възложителят, а и КЗК правилно са преценили, че са изпълнени изискванията по документацията. С оглед горното, обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за несъобразяване с предходното /отменително/ решение на ВАС, постановено по настоящата обществена поръчка. Твърдението на касатора намира своето опровержение в мотивите на повторното решение на органа по преразглеждане по крайния акт на възложителя. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че възложителят е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Неоснователни са и възраженията на касатора, развити в тази връзка- за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид кредитиране на назначената по негово искане експертиза, която била непълна-защото не отговорила на всички въпроси, а и защото по дадените отговори вещото лице работило при не изцяло събрани по вина на заинтересованата страна доказателства. По същество тези възражения са оспорване на експертизата едва в настоящата касационна инстанция, което с оглед на чл. 64, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК-че процесуалните действия, извършени след като са изтекли установените срокове /приключване на устните състезания/, не може да се вземе предвид от съда. Такова оспорване, видно от стр. 3 от протокола на заседанието на КЗК е направено от заинтересованата страна, не и от настоящия касатор, впрочем представляван от адвокат и юрисконсулт. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Поради горното преценката на КЗК, че не е следвало "Автотранс-2000" ООД, да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е законосъобразен. Твърдението за несъобразяване с отменителното решение на ВАС не намира опора в мотивите на оспореното решение. Органът по преразглеждане е съобразил решението си с чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България. Обжалваното решение на КЗК и в частта на присъдени разноски е постановено без допуснати нарушения на административно-производствените правила. Съгласно чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските в съответствие с уреденото в тази глава и при условията и по реда на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс. Доводът на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като присъдила на оспорващото дружество за производството пред нея значима част от претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1700 лв., а не в размер съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 3 (нова - ДВ, бр. 84 от 2016 г.) от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е неоснователен. Този извод се налага от факта, че в случая, с оглед спецификата на производствата по ЗОП, това възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, правилно не е било уважено изцяло. Поради това не може да бъде удовлетворено искането, инвокирано в касационната жалба, съдът още да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно и доказано за сумата от 2000 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 59 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 1500 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,