Решение № 7461 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14742/2018 г.

Решение № 7461 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14742/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община М. срещу решение № 400 от 10.10.2018 г., постановено от Административен съд С. по адм. д. № 168/2018 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт за налагане на финансова корекция. Ответникът – изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на акт за налагане на финансова корекция № 01-0800/3729#2 от 28.02.2018 г., издаден от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", с който е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект: "Реконструкция и рехабилитация на междуселищни общински пътища на територията на община М." и избран изпълнител ДЗЗД "Стройекспертконтрол – Верингер" за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 21/321/01151 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община М. с УРН 393814. Съдът е отхвърлил оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, съдът е приел, че решението е издадено от компетентния за това административен орган. При издаването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуален закон. Според решаващия съд оспореното решение е мотивирано, в него са изложени фактическите и правни основания довели до издаването му. Административният акт е постановен в писмена форма и съдържа фактическите и правни основания послужили за издаването му. Преди издаване на решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на оспорващата страна е даден двуседмичен срок за възражения, които са разгледани и не са приети за основателни от административния орган. Според решаващия съд оспореното решение е съобразено с приложимия материален закон. Съдът е приел за обоснован и законосъобразен извода на административния орган, че при провеждане на обществената поръчка възложителят - община М., е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); тъй като в утвърдената документация за участие не е предвидил точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Според съда правилни са изводите на административния орган, че използваната методика от възложителя е дала възможност за субективно оценяване на показател «Организация на работата-П2», както и липсата на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Така използваната методика е в отклонение от целта определена в чл. 1 от ЗОП (отм.); за осигуряване на ефективност при разходването на средствата от Европейския съюз. Съдът приема, че установеното нарушение при провеждане на възлагателната процедура съставлява основание за налагане на финансова корекция, предвидено в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази разпоредба финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Според решаващия съд финансовата корекция е наложена в съответствие с приложимата за програмния период Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г. /, приложима на основание § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. /Методологията/, като са посочени основанията за налагане по т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. По тези решаващи мотиви съдът е отхвърлил оспорването. Обжалваното решение е неправилно. Съдът е обосновал правен извод за законосъобразност на оспорения акт само на основание констатациите, посочени от административния орган в оспорения акт, тъй като административната преписка приложена от административния орган не съдържа доказателства относими към разглежданата обществена поръчка. Цялата административна преписка, приложена към делото е за обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за предоставяне на консултантски услуги във връзка с отчитане на дейности по проект "Реконструкция и рехабилитация на междуселищни общински пътища на територията на община М.". Обществената поръчка, във връзка с която е издаден акт за налагане на финансова корекция е с предмет "Осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект "Реконструкция и рехабилитация на междуселищни общински пътища на територията на община М.". За да се произнесе по законосъобразността на оспорения акт съдът е следвало да изиска от административния орган представяне на относимата преписка, която да съдържа цялата документация по разглежданата обществена поръчка, в това число решението за откриване и обявлението, документацията за участие, включваща методиката за оценка и начина на оценяване. По преписката е приложена само методиката за комплексната оценка, която съдът е изискал от оспорващата страна и същата е представена извън контекста на документацията за участие. Преценката за законосъобразност на оспорения акт е направена без да бъдат събрани и обсъдени относими доказателства, като в мотивите си съдът буквално е преповторил фактическите основания, посочени от административния орган в оспорения акт без да извърши собствен анализ на относимите доказателства, тъй като такива не са приложени по делото. Финансовата корекция е била определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. Като конкретно нарушение е посочено, че при провеждане на обществената поръчка възложителят – кмета на община М., е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); тъй като в утвърдената документация за участие не е предвидил точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Проверката за законосъобразност на методиката и указанията за определяне на оценката по всеки показател, изисква анализ на три категории информация: предметът на разглежданата обществена поръчка и то като пълно описание; техническата спецификация и цялостното съдържание на методиката за оценяване по конкретния показател. При липса на цялата документация по разглежданата обществена поръчка не може да бъде осъществен контролът за законосъобразност на оспорения акт. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът е постановил съдебен акт без да събере и обсъди относимите доказателства. Тъй като се налага събиране на нови доказателства, а именно следва да се приложи цялата преписка по откриването и провеждането на разглежданата обществена поръчка, на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, след отмяна на обжалваното решение делото следа да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който следва да изиска и приложи относимата преписка. По аргумент от разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, настоящата инстанция не дължи произнасяне по заявеното искане за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение