Решение № 6981 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1833/2009 г.

Решение № 6981 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1833/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директор на Дирекция Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, срещу Решение № 710/21.11.2008 г., постановено по адм. д. № 2397/06 г. по описа на Окръжен съд гр. Варна, с което е прогласен за нищожен № 03001693/13.06.2006год., издаден от Делян Василев Петков - инспектор по приходите в ТД на НАП Варна, потвърден с Решение 573/28.09.2006 год. на зам.-директор на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК . Касаторът поддържа, че ДАПВ не са актове, с които се установяват данъчни задължения, както и че съдът не е взел предвид изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК в сила от 19.12.2007 г. Моли да бъде отменено решението с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по жалбата - "АС" ООД, гр. Варна, чрез пълномощника си адв. Топалова в писмено становище излага подробни доводи, досежно правилността на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадени в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционният съд бил РА № 03001693/13.06.2006 г., издаден от Делян Василев Петков - инспектор по приходите в ТД на НАП Варна, в частта с която е потвърден с Решение 573/28.09.2006 год. на зам.-директор на Дирекция "ОУИ" гр. Варна, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 122784,87 лв. по фактури № № 1000000025/14.04.05 г., 1000000026/15.04.05 г., 1000000027/16.04.05 г., 1000000029/27.05.05 г. издадени от "Хринико Екс" ЕООД. От фактическа страна съдът е приел, че в хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика при която е установено, че данъкът е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС, като от начисления ДДС в общ размер 137707,51 лв. по ДДС сметка е платен ДДС в размер на 125 980,00 лв., представени са 8 бр. протоколи за посочване на стоките, предмет на доставките. Не са представени документи доказващи наличието на склад и транспортни документи. Изследвани са предходни доставчици и е извършена насрещна проверка на "Давос интернешънъл" ЕООД, "УНИ СПА" ЕООД и след анализ на събраните доказателствата органа по приходите е приел, че не е налице доставка по чл. 6 от ЗДДС и данъчно събитие по чл. 24 от ЗДДС, поради което на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС и чл. 65, ал. 4, т. З от ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит. За безспорно установено съдът е приел, че с Данъчен акт за прихващане и възстановяване (ДАПВ) № 3977/11.07.2005 г. издаден от Свилен Симеонов Столаров на длъжност данъчен инспектор - ръководител на екип при ТДД и ДАПВ 3408/21.06.2005 г., издаден от същият данъчен служител за периодите 01.04.2005 г. до 30.04.2005 г. и от 01.05.2005 г. до 31.05.2005 г. на жалбоподателя е признато за възстановяване надвнесена сума в размери: 80 234.41 лева по първия акт и сумата от 57 194.48 лева по втория акт. При така установеното за да прогласи нищожността на обжалвания РА, съдът е приел, че същият е повторно издаден за процесните данъчните периоди, които са били предмет на изследване (за задължения по ЗДДС) в предходните ДАПВ. В случая обжалваният РА изменя установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 04 и м. 05./2005 г. Позовава се на разпоредбата на чл. 115, ал. 1 ДПК, съгласно която следва да се приеме, че данъчният акт за прихващане и възстановяване се обхваща от понятието данъчен акт. При издаване на ДАПВ данъчната администрация определя, че са надвнесени суми срещу изискуеми данъчни вземания и санкции, в случая, че не се следват такива и се възстановява или прихваща ДДС за сметка на задължения към бюджета. Издадените актове се обжалват по реда за обжалване на данъчните актове. Допустимо е повторно ревизионно производство при условията на чл. 115 и чл. 116 ДПК, свързани с изменение на установени с влязъл в сила данъчен акт данъчни задължения. В случая АВДР не е издаден от директора на РДД, който е компетентния орган да възложи ревизия при условията на посочените разпоредби, а според отразеното в съдържанието му е издаден от некомпетентно лице, поради което се явява като нищожен и влече след себе си нищожност и на издадения въз основа на него РА. Решението е правилно. По делото няма спор по приетата от съда фактическата обстановка. По процесния РА № 03001693/13.06.2006 г., издаден от Делян Василев Петков - инспектор по приходите в ТД на НАП Варна, не е признато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 122784, 87лв. по фактури № 1000000025/14.04.05 г., № 1000000026/15.04.05 г., № 1000000027/16.04.05 г. и № 1000000029/27.05.05 г. издадени от "Хринико Екс" ЕООД. По делото са приети влезли в сила ДАПВ № 3977/11.07.2005 г. издаден от Свилен Симеонов Столаров на длъжност данъчен инспектор - ръководител на екип при ТДД и ДАПВ 3408/21.06.2005 г., издаден от същият данъчен служител, с които за процесните данъчни периоди 01.04.2005 г. - 30.04.2005 г. и 01.05.2005 г. - 31.05.2005 г. на дружеството - ответник по касационната жалба е признато за възстановяване надвнесена сума в размери: 80 234.41 лева по първия акт и сумата от 57 194.48 лева по втория акт. Спорът е правен и е свързан с довода в касационната жалба, а именно след като за процесните период има влязъл в сила ДАПВ, може ли за този период да се издаде ДРА по общия ред или следва да се спази специалния ред предвиден в чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.). Както правилно е приел ВОС, при издаване на данъчен акт за прихващане или връщане по справка-декларация данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер и всъщност установява данъчното задължение за периода на данъчния субект. Съгласно разпоредбите на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.) изменението на влезлите в сила ДАПВ може да се извърши само с АВДР на регионалния данъчен директор на РДД София, при наличие на някое от изчерпателно изброените основания по чл. 115, ал. 2, т. 1 - 4 ДПК (отм.). В случая ревизията е започнала, след влизане в сила на ДАПВ и въз основа на АВДР № 4004/29.12.2005 г. издаден от началник отдел "Ревизии" и ЗВР № 103/03.01.2006 г., № 1244/06.03.2006 г., № 1693/28.03.2006 г., издадени от Директор на дирекция "ДОК", поради което следва да се приеме, че АВДР и ЗВР са издадени от некомпетентен орган, в нарушение на чл. 115, ал. 2 и чл. 116 ДПК (отм.), което води до нищожност на процесният РА, в частта му за определените данъчни задължения за данъчни периоди м. 04 и м. 05 2005 г., като издаден от материално некомпетентен орган. Първоинстанционният съд е съобразил установената съдебна практика на Върховния административен съд - първо отделение, който в редица свои решения по подобни казуси е приемал, че както при действието на отменения ДПК, така и при действието на ДОПК (до последното изменение на чл. 129, ал. 3 ДОПК - ДВ, бр. 108/2007 г.) следва да се съобразява влезлият в сила ДАПВ (АПВ), за да може да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила актове. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба, че доколкото с процесните ДАПВ не са определяни данъчни задължения, чрез извършване на ревизия, не може да се приеме, че са установени и данъчни задължения. ДАПВ е издаден след документална проверка, която е един от способите по чл. 112, ал. 3, т. 2 от ДПК, а не след извършване на данъчна ревизия, но това не променя факта на установеното данъчно задължение за периода. С оглед на изложеното обжалваното решение в тази си част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение