Решение № 14446 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9310/2017 г.

Решение № 14446 от 28.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9310/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, съответно от "С." ООД със седалище гр. П., представлявано от управителя Б. Панайотова, и от ректора на Университета по хранителни технологии гр. П., против Решение № 818 от 20.07.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-518/7.06.2017 г., с което е отменено Решение № 41/12.05.2017 г. на ректора на Университета по хранителни технологии - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи за обект: "Обновяване и модернизация на две сгради на университет по хранителни технологии - П." и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. С касационната жалба от "С." ООД са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми касаещи на първо място (не)оценяването от комисията при възложителя на предложените от класирания на трето място участник ("З.-03" ООД) по показател ТО1 четири от общо шест допълнителни надграждащи обстоятелства, а на следващо място недопустимо е преценявала евентуални грешки в ценовото предложение по количествено -стойностната сметка в общ размер 21 стотинки, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата. В съдебно заседание чрез процесуален представител развива доводите в жалбата и претендира разноски. С касационната жалба от ректора на Университета по хранителни технологии гр. П. са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че помощната комисия в рамките на своята оперативна самостоятелност и въз основа на утвърдената Методика е оценявала офертите на участниците и въз основа на това е мотивирала обективно оценките си, а КЗК като е извършила самостоятелен анализ на оценяването е "тълкувала превратно" относимите правни норми и е "излязла извън определената й от закона компетентност и се е намесила недопустимо в оперативната самостоятелност на оценителния помощен орган". По отношение довода в решението на КЗК за допуснати аритметични грешки се твърди на първо място, че е било недопустимо разглеждането на този довод, тъй като не е бил наведен като обстоятелство в първоначалната жалба, а от друга страна посочва, че жалбоподателят е "заблудил КЗК" с изчисленията си. По отношение на констатираните от КЗК грешки се твърди, че такива няма, а установените от КЗК разминавания в цифровия израз в КСС се дължат единствено на използваните от проектантската организация електронни таблици на КС и изчислителни формули ( алгоритми). Във връзка с последното представя писмено доказателство. В съдебно заседание чрез процесуален представител развива доводите в жалбата и претендира разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "З. 03" ООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Възразява срещу представеното писмено доказателство. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност е на двете касационни жалби. Посочва, че помощният орган е спазил одобрената методика за оценяване, като действията му по разглеждането и оценяването по съответните показатели са конкретни и относими към техническите оферти, посочени са конкретните текстове от предложенията, послужили за изложение на констатациите и мотивите на органа за взетото решение. По отношение констатираните от КЗК аритметични грешки посочва, че е недопустимо произнасянето на комисията по възражения, които не са наведени в първоначалната жалба, а допълнително, касаещи доводите за допуснати аритметични грешки и непълнота на ценовата оферта. В жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и изяснява обстоятелствата по тях, респективно решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания съгласно чл. 211, ал. 6 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените в двете касационни жалби касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационните жалби като подадени от надлежни страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледана по същество всяка една от тях е основателна, а сходството на наведените правни и фактически основания в пределите на касационната проверка обосновава постановяването на общи изводи по тях, а именно: По отношение доводите за нарушение от КЗК на материалния закон досежно пределите на контрола, който тя може да осъществява върху оперативната самостоятелност на помощната комисия в процеса на оценяване на техническите предложения, настоящия съдебен състав въз основа на приложимото право и досегашната си практика приема, че КЗК е допуснала нарушение като вместо помощната комисия е "преоценила" на практика офертата на един от участниците и в резултат на това неправилно е установила незаконосъобразност на процедурата. Относно релевираното и понастоящем възражение за начина на оценяване следва да се има предвид, че законосъобразността на действията на комисията по чл. 103 ЗОП по този показател се преценява само с оглед спазване на приетата методика и критерии за оценяване. Стойността на самата оценка е въпрос на преценка по целесъобразност и членовете на комисията не са длъжни да излагат мотиви в тази насока. По силата на чл. 103, ал. 3 ЗОП "действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад", в който се описва разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е оптимално съотношение качество/цена. От визирания нормативен текст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 103, ал. 4 ЗОП - в случаите когато чл. на комисията с подписа си е против взетото решение и следва да изложи мотиви за особеното си мнение. Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви, съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 22, ал. 9 ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите и доклада на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. В настоящия случай оспореното оценяване на техническите предложения е отразено в самостоятелни протоколи от заседания на помощната комисия, които са съставени при разглеждането и оценяването на отделните технически предложения. Оценяването на техническите оферти е обективирано в протокол, в който е изложено описание на депозираното предложение за изпълнение на поръчката, същото е обсъдено по показателите и компонентите, които съдържа и е оценено с излагане на аргументи от страна на помощния орган на възложителя по всеки от показателите за оценяване, утвърдени с решението за откриване на процедурата и документацията за участие. От текста на горепосочените протоколи се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е действал по един и същ начин при спазване принципите на равнопоставеност и конкуренция между участниците, като е изложил мотиви по всяка от техническите оферти. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но счита, че това обстоятелство не обосновава нарушение, доколкото законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на подробни мотиви със значителен обем. В конкретната хипотеза изложените мотиви съдържат всички необходими признаци, от които да се изведе обосновано заключение, че помощният орган на възложителя внимателно и задълбочено е анализирал техническите оферти по всеки от обявените показатели и подпоказатели, като е обърнал внимание на силните и слабите страни на всяка постъпила оферта и е изложил аргументи в каква степен отделните предложения за изпълнение съответстват на изискванията на възложителя, като мотивите на помощната комисия позволяват да се извърши съпоставяне между техническите оферти, представени от участниците и класирания на първо място участник. Съдът счита, че помощният орган на възложителя стриктно е спазил одобрената методика за оценяване, като е обективирал действията си по разглеждането и оценяването по съответните показатели. Изложените от помощния орган на възложителя мотиви в съответния протокол не са общи и бланкетни, а са конкретни и относими към всяка техническа оферта и позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху взетите решения от конкурсната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. Следва да се отбележи, че в съответствие с чл. 101, ал. 5 ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, които съгласно В съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на ... критерии за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая по отношение на спорния при оценяването технически показател ТО1 са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя като за всеки от факторите влияещи на оценяването е предвидена шестстепенна скала за оценяване, като най-голямата стойност е 60 т., а най-ниската -10, т.. Определени са точно фиксиран брой точки, които се дават на участника при пълно съответствие на изискванията на възложителя и за които оценителната комисия има задължение да посочи въз основа на какво е определила тази оценка, както и за по-ниската оценка в какво се изразява по-ниската степен на съответствие. В случая с утвърдената от възложителя Методика за оценяване е дадена възможност на помощния орган да определи фиксираните по степени на съответствие брой точки, което е и отразено в Протокол № 2 от 14.03.2017 г. за всеки от участниците. Следва да се има предвид, че при осъществяване контрола за законосъобразност КЗК следва да установи дали при извършеното оценяване помощният орган на възложителя е спазил предварително определените с методиката правила за оценяване, като поставянето на съответните оценки от скалата за оценява е в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията, които са мотивирани в съответствие с вътрешното им експертно убеждение по степен на съответствие с изискванията на възложителя. Ето защо неправилно КЗК е приела, че конкурсната комисия, независимо че в условията на оперативна самостоятелност е процедирала в рамките на експертната си преценка и е изложила мотиви за това, които кореспондират със заложената в методиката степен на съответствие, необосновано е оценила предложението на "З. 03" ООД с 20, т., вместо максималните 60, т. За прецизност и пълнота следва се посочи, че дори помощната комисия да беше оценила предложението на класирания на трето място участник ("З. 03" ООД) с 60, т., вместо с 20, т., сбора от оценката по този показател съгласно заложената формула щеше да бъде 89,89, а класираният на първо място участник е оценен с 91,16, а и като се включи тази оценка по заложената формула в сбора с ценовото предложение, което на класирания трети участник е по -високо от това на класирания на първо място участник се установява, че резултата от крайното класиране няма да бъде променен във всички случаи. Това обосновава извода, че дори и да се установи допуснато от помощната комисия нарушение при оценяването, то не е съществено и не се отразява на крайния резултат, поради което новото разглеждане на предложенията, така както е постановила КЗК, би се оказало безпредметно. Основателно е възражението в касационните жалби, че КЗК недопустимо се е произнесла по довод относно допуснати аритметични грешки в офертата на "С." ООД, който не е бил наведен в първоначалната жалба. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, а съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 ЗОП, жалбата трябва да съдържа: "възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя". От тези текстове следва извода, че оплаквания, направени след изтичане на срока за подаване на жалба, тоест след 10 - дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане по същество. Установява се, че в първоначалната жалба, подадена на 22.05.2017 г. от "З. 03" ООД на стр. 2 дословно е посочено следното "Техническото и ценово предложение на "С." ООД и "ЦИД А." ООД не покриват изискванията на възложителя, като допълнителни доводи, подкрепящи твърдението ни ще представим след като се запознаем с офертите на участниците, класирани на първо и второ място." Други доводи или обстоятелства във връзка с ценовите предложения, не са посочени в жалбата. Едва на 18.07.2017 г., т. е. два дни преди проведеното на 20.07.2017 г. заседание на КЗК, по факс е изпратено от "З. 03" ООД до КЗК "Допълнение към жалба" са развити доводи за допуснати конкретни аритметични грешки в ценовото предложение "С." ООД. В решението си от 20.07.2017 г., съвпадащо с датата на проведеното заседание, КЗК подробно е разгледала доводите в допълнението към жалбата, приела ги е за основателни и ги е преценила като второ основание за отмяна решението на възложителя и като самостоятелно основание за отстраняване на класирания на първо място участник при връщане на процедурата. Решението е неправилно, тъй като е необосновано и в тази част са допуснати визираните от касаторите нарушения на съдопроизводствените правила. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП в жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата (чл. 207) и изяснява обстоятелствата по тях (чл. 211, ал. 5), респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания (чл. 211, ал. 6). На първо място депозираното по факс допълнение към жалбата по никакъв начин не е докладвано в заседанието на комисията, не приобщено към преписката и по никакъв начин не е станало достояние на страните в производството, за да упражнят правата си. Ако КЗК е счела, че разглеждането му е било допустимо и относимо най-малкото е следвало да извърши тези процесуални действия, да извърши проучване по тях и в императивната хипотеза на чл. 209, ал. 3 ЗОП да запознае останалите страни, а именно "В тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства". Дори ако е било необходимо е можело да отложи заседанието във връзка с тези действия. Нито едно от тези действия не е извършено, поради което КЗК е процедирала в нарушение на съдопроизводствените правила. На следващо място не е налице хипотезата на чл. 209, ал. 4 ЗОП, предвиждаща, че "Страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата", тъй като представеното "допълнение" не е доказателство, а на следващо място същото по съществото си представлява изцяло нови доводи и обстоятелства, които с оглед конкретиката си и обемността на ценовото предложение не може да се подведат под общия довод " ... ценовото предложение на "С." ООД и "ЦИД Атлас" не покриват изискванията на възложителя" и поради това не следва да се квалифицира като "обстоятелство" по жалбата по см. на чл. 207 ЗОП. Независимо от това и предвид изложените по-горе изводи, че допълнението към жалбата е било недопустимо за разглеждане, допуснатото от КЗК нарушение при разглеждането му се явява неотносимо към спора по главния факт, а именно законосъобразността на решението на възложителя. И тук за прецизност и пълнота следва да се посочи, че дори участникът да е допуснал визираните аритметични грешки като краен резултат в общ сбор от 21 стотинки, съпоставени с ценовото му предложение от 2 086 455, 25 лева, и то - спрямо това класирания на второ място участник "ЦИД Атлас" - 1 921 823,44 лева и спрямо това на "З. 03" ООД - 2 121 086, 11 лева се установява, че дори тази сума да се прибави към предложената цена, не се отразява съществено на офертата му, нито може да промени по какъвто и да е било начин крайното класиране. Ето защо в условията на евентуалност следваше да бъде преценено като несъществено. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК, която по изложените съображения е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК е основателна претенциите на касаторите "С." ООД за присъждане на реално направените разноски в производство пред ВАС в размер на 2850 лева за адвокатски хонорар и държавна такса съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК, и ректора на Университета по хранителни технологии гр. П. в размер на 1775 лева съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК и доказателство в тази връзка. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. II-ро АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,