Решение № 806 от 20.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10798/2009 г.

Решение № 806 от 20.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10798/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Еридантранс" ООД гр. София, представлявано от управителя М. В. Д. против решение № 18 от 16.06.2009 г. по адм. д. № 6828/2008 г. на Административен съд - София град, II-ро административно отделение, 35 състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № РД-09-3877 от 07.10.2008 г. на кмета на Столична община, издадена на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили. Излагат се доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение, като административният съд неправилно е тълкувал материалния закон и не е съобразил, че е отстранен жалбоподателя от участие в конкурса в нарушение на обявените условия. В писмено становище излага подробни доводи свързани с установена незаконосъобразност на административен акт за провеждане на конкурс за превоз с решение на Комисията за защита на конкуренцията, представено в касационното производство, което не е съобразено от решаващия съд, както и противоречие на решението с чл. 87 от Договора за Европейската общност /ДЕО/. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество бъде отменена обжалваната заповед на кмета на Столична община. Ответникът - кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител юриск. Личева оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Карат - С" АД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Трендафилова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Смята, че е правилна преценката на съда, че решението на общинския съвет има съдържанието по чл. 18 и чл. 19, включително и за одобряване на документацията по чл. 22 от Наредбата, която съдържа критериите и начина за оценка и класиране на кандидатите, като е взел решение по всички съществени въпроси. Излага, че съгласно чл. 25 от Наредбата "до участие в конкурса, се допускат само лицата по чл. 21, т. е. лицензирани превозвачи, които подадат в общината предложение за участие, окомплектовано с документи, определени с документацията по чл. 22", а в случая предложението на жалбоподателя не съдържа документ, доказващ изискания оборот от дейността, поради което комисията правилно го е отстранила от участие при изпълнение на определени и утвърдени от СОС конкурсни условия, с решение, което е влязло в сила. По изложените съображения смята, че жалбата следва да се остави без уважение. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 18 от 16.06.2009 г. по адм. д. № 6828/2008 г. на Административен съд - София град, II-ро административно отделение, 35 състав, е отхвърлена жалбата на "Еридантранс" ООД срещу заповед № РД-09-3877 от 07.10.2008 г. на кмета на Столична община, с която на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. на министъра на транспорта и съобщенията е обявено класирането по проведен конкурс за извършване на превоз на пътници с автобуси по Пакет № 2 за автобусни линии № № 1,2,3,4,5,6,7,8,10,14,69,70,114,123,204 и 306 за гр. София. Административният съд е приел с оглед доказателствата по делото, че не са допуснати нарушения по проведения конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии посочени в процесната заповед. Съдът е приел, че назначената комисия по провеждане на конкурса е извършила оценяване и класиране на участниците в съответствие с влязло в сила с решение № 610 от 28.06.2007 г. на Столичния общински съвет по провеждане на конкурса, като е съобразил определените изисквания към кандидатите по одобрената с него документация. В тази връзка е приел, че след като в заповед № РД-09-05-3320 от 06.08.2008 г. на кмета на Столична община не се съдържа изискването към кандидатите да имат оборот от транспортна дейност от последните пет години минимум 40 млн. лева, но което се съдържа в решението на общинския съвет и в т. 3.1 от одобрената документация, правилно комисията по провеждане на конкурса е отстранила жалбоподателя от участие, след като не е представил документи установяващи съответствие с изискванията на възложителя. Освен това съдът е приел, че комисията следва да допусне, оцени и класира предложенията на кандидатите по утвърдените критерии от общинския съвет, поради което е направил извод за законосъобразност на отстраняването на жалбоподателя в процедурата, след като не е изпълнил изискванията по одобрената документация. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано . Производството пред административния съд е с правно основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили. С касационната жалба са посочени отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които настоящият състав приема за неоснователни. Съдът е разгледал и анализирал събраните по делото доказателства и е обсъдил всички възражения по жалбата и писменото становище на жалбоподателя, които са подробни и посочват конкретни оплаквания, като е осъществил и служебна проверка по законосъобразността на обжалвания административен акт по реда на чл. 168 от АПК. В случая, съдът е извършил проверка на законосъобразността на действията на конкурсната комисия, относно оценяването и доколко тя е приложила правилно въведените изисквания от възложителя, а именно допустимост на предложенията, окомплектовани с определени с документацията по чл. 22 от Наредбата документи. Преценката дали конкурсната комисия, а оттам и възложителят на превозите, са спазили въведените с конкурсната документация и Наредба № 2/2002 г., условия на конкурса, е преценка за законосъобразност, която е задължителна за съда. Контролът в тази връзка на първоинстанционният съд е правилен, а възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост са неоснователни. От събраните по делото доказателства се установява, че с решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на Столичен общински съвет в съответствие с чл. 17 и чл. 19 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. е възложено на кмета на Столична община да организира и проведе конкурс за избор на изпълнител на обществен превоз на пътници по основни градски автобусни линии от транспортната схема на Столична община, съгласно утвърдена документация за провеждане на конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по основни градски автобусни линии - 3 пакета, съгласно Приложение № 1. В изпълнение на решението със заповед № РД-09-05-3320 от 06.08.2008 г. на кмета на Столична община е обявено откриването на конкурси за възлагане на обществен превоз по линиите определени от общинския съвет по 3 пакета, като са посочени ограничения при изпълнение на превозите, квалификационни изисквания към кандидатите, гаранция за участие. Посочено е, че документацията за участие може да се закупи в определени часове и дни в дирекция "Транспорт" при Столична община. С решение № 518 от 11.09.2008 г. по протокол № 18 на Столичен общински съвет на основание чл. 17, ал. 5 и ал. 7 от Наредбата е определена комисията за провеждане и оценка на предложенията по 3 пакета и е възложено на кмета на Столична община да издаде заповед за назначаване на комисията за изпълнение на решението на основание чл. 17, ал. 6 от Наредбата. Със заповед № РД-09-3780 от 12.09.2008 г. на кмета на Столична община е назначена комисията за провеждане на конкурсите в изпълнение на решението на общинския съвет. За участие в конкурса по пакет № 2 за автобусни линии № № 1,2,3,4,5,6,7,8,10,14,69,70,114,123,204 и 306 за гр. София, предложения са представител жалбоподателят - "Еридантранс" ООД, "Карас - С" АД, "Столичен автотранспорт" ЕАД и "Етап - Адресс" АД. По протокол от 24.09.2009 г. определената комисия по провеждане на конкурса разгледала предложенията на кандидатите и представените с тях документи, като при проверката установила, че кандидатът "Еридантранс" ООД не съответства на квалификационните изисквания по т. 3.1. от конкурсната документация, поради това, че няма оборот от транспортна дейност за последните 5 години минимум 40 млн. лева и на основание т. 7.4 от конкурсната документация отстранила дружеството от по-нататъшно участие в конкурса. Видно от Раздел III, т. 3.1 Квалификационни изисквания към кандидатите, към утвърдената "Документация за провеждане на конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по основни градски автобусни линии на обществената транспортна схема на Столична община" по решение № 610 от 28.06.2007 г. на Столичен общински съвет е въведено изискване към кандидатите - " да имат оборот по подадени данъчни декларации от транспортна дейност на пътници за последните 5 (пет) години минимум 40 млн. лева". Комисията разгледала, оценила и класирала предложенията на редовните кандидати. С процесната заповед № РД-09-3877 от 07.10.2008 г. на кмета на Столична община, на основание чл. 26, ал. 1 от Наредбата е обявено класирането по проведения конкурс за извършване на превоз на пътници с автобуси по Пакет № 2 за автобусни линии № № 1,2,3,4,5,6,7,8,10,14,69,70,114,123,204 и 306 за гр. София и е определен за изпълнител класирания на първо място кандидат "Карат - С" АД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства правилно административният съд е приел, че не е допуснато нарушение при провеждане на конкурса и правилно е отстранен жалбоподателя от по-нататъшно участие, поради несъответствие на предложението с изискванията по одобрената документация. Неоснователни са възраженията на касатора, че в нарушение на чл. 17, ал. 4 от Наредбата, след като със заповед на кмета се определят изискванията към кандидатите, комисията не е допуснала кандидата до по-нататъшно участие при липса на изрично квалификационно изискване да има оборот по подадени данъчни декларации от транспортна дейност на пътници за последните 5 (пет) години минимум 40 млн. лева. Правилно административният съд е съобразил, че не е съществено нарушение на процедурата факта, че в заповед № РД-09-05-3320 от 06.08.2008 г. на кмета на Столична община за обявяване откриване на конкурса не е посочено квалификационно изискване кандидатите да имат оборот по подадени данъчни декларации от транспортна дейност на пътници за последните 5 (пет), след като с решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на Столичен общински съвет в съответствие с чл. 17 и чл. 19 от Наредбата е открит конкурса и е одобрена документацията за провеждане на конкурса. В съответствие с чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата общинският съвет възлага с конкурс превозите по утвърдени транспортни схеми и делегира изпълнението на своите функции относно провеждането на конкурса на кмета на общината. Възложител е самият общински съвет, а кметът в изпълнение на неговите решения провежда конкурса. Общинският съвет определя условията и изискванията на кандидатите, както и критериите и начините на оценяване и класиране на кандидатите, а кметът само изпълнява утвърдените изисквания и ги допълва в случай на предоставена му делегация от възложителя. В конкретният случай общинският съвет с решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. е възложил на кмета да "организира и проведе конкурси", съгласно утвърдената "Документация за провеждане на конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по основни градски автобусни линии на обществената транспортна схема на Столична община", която е изчерпателна и в съответствие с изискванията на чл. 22 от Наредбата. Това решение не е обжалвано от кандидати и участници в конкурсите и е влязло в сила. Кметът на общината не е одобрявал документация, а посочените от него изисквания в заповед № РД-09-05-3320 от 06.08.2008 г. са частични и съответни на изискванията по документацията. В изпълнение на изискванията на чл. 25 от Наредбата комисията следва да допусне до участие в конкурса само лицата по чл. 2 /лицензирани за извършване на превоз/, чието предложение е окомплектовано с документи, определени с документацията по чл. 22 от Наредбата. Законосъобразно и обосновано административният съд е приел, че определящи са изискванията на възложителя /общинския съвет/ с утвърдената конкурсна документация, която е съобразена от конкурсната комисия и действията по чл. 24 и чл. 25 от Наредбата се определят именно от акта на общинския съвет, а не на органа на който е възложеното организирането и провеждането. На съдебен контрол подлежат именно действията на кмета на общината и назначената помощна комисия по изпълнението на утвърдените изисквания от възложителя. В случая комисията е съобразила утвърдената документация от общинския съвет и въз основана нея е отстранила жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата. Приложими са изискванията утвърдени от общинския съвет, а не на органа по провеждането, доколкото последните са в противоречие или непълни в сравнение с тези в решението на общинския съвет. Установено е и не се оспорва от жалбоподателя, че с оглед квалификационните изисквания по т. 3.1 от документацията, същият не е доказал оборот от транспортна дейност на пътници за последните 5 (пет) години минимум 40 млн. лева, а е представил доказателства само за 20 034 740,82 лева. В тази връзка следва да се отбележи за неоснователно възражението на касатора, че доказването не може да се извърши с данъчни декларации. В съответствие с чл. 23, ал. 1 от Наредбата при изготвяне на предложението кандидатите са длъжни да се придържат строго към предварително обявените условия на конкурса, като доказването наличието на определени изисквания може да се осъществи и по друг начин освен определените с документацията. В случая обаче като краен резултат е установено, че кандидатът не е имал изискуемия оборот. При закупуване на документацията за участие жалбоподателят е бил запознат с изискванията на възложителя и не ги е оспорил, каквито възражения има във връзка с незаконосъобразност на утвърдените изисквания към кандидатите. Неоснователни са възраженията на касатора свързани с неизпълнение на определения срок от три месеца за провеждане на конкурсите, съгласно решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на СОС. Срокът е инструктивен и неспазването не обуславя незаконосъобразност на проведената процедура, като следва да се съобрази, че с последващо решение № 518 от 11.09.2008 г. по протокол № 18 на Столичен общински съвет на основание чл. 17, ал. 5 и ал. 7 от Наредбата е определен състава на комисията и е възложено на кмета да назначи комисията по провеждането на конкурсите. Отделно от изложените възражения и касационни основания с касационната жалба с писмено становище касаторът е направил допълнителни възражения обуславящи според него неправилност на обжалваното решение, които е подкрепил с писмени доказателства: Решение № 143 от 28.02.2008 г. по преписка № КЗК - 573/591/592/2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията и заповед № РД-09-3381 от 09.06.2008 г. на кмета на Столична община. Видно от Решение № 143 от 28.02.2008 г. по преписка № КЗК - 573/591/592/2007 г. на КЗК на основание чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията е прието за установено, че Решение № 658 от 12.07.2007 г. на Столичен общински съвет, с което е възложено на кмета на Столична община да организира провеждане на конкурси за превоз на пътници по определени автобусни линии и заповед № РД-09-2072 от 31.08.2007 г. на кмета на Столична община за обявяване на конкурси, предотвратяват, нарушават и ограничават конкуренцията с въведените изисквания от документацията: т. 3.1 от Раздел 3 на утвърдената конкурсна документация "Квалификационни изисквания към кандидатите", с която са определени условията за допускане до участие в конкурса кандидати и да са извършвали обществен превоз на пътници в населени места с над 500 хиляди жители и да имат оборот по подадени данъчни декларации от транспортна дейност на пътници за последните 5 (пет) години минимум 40 млн. лева. Със заповед № РД-09-3381 от 09.06.2008 г. на кмета на Столична община е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-09-3285 от 21.05.2008 г. и е възложено на заместник кмета на Столична община да внесе предложение до СОС за изменение на решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на СОС в частта относно утвърдена документация в съответствие с Решение № 143 от 28.02.2008 г. по преписка № КЗК - 573/591/592/2007 г. на КЗК. Решението на КЗК и представената заповед на кмета на Столична община не променят фактическите установявания на първоинстанционния съд възприети в съответствие с чл. 220 от АПК от настоящата инстанция, както и извода за законосъобразност на обжалваното решение, с което е приета за законосъобразна обжалваната заповед № РД-09-3877 от 07.10.2008 г. на кмета на Столична община, постановена на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията служебно се проверява по сезиране от заинтересована страна има ли нарушение от административен орган и има ли това нарушение възможен или реален негативен ефект върху конкуренцията на съответния пазар. Интересът на участника в конкурса е именно да бъде установено това нарушение с оглед предприемане мерки за отстраняването му от компетентния орган - Комисията за защита на конкуренцията. При наличие на сезиране административният орган извършва разследването на нарушението по собствена инициатива и в полза на обществения интерес, а не в защита на конкретен правен субект. Законът за защита на конкуренцията се прилага за всякакъв род действия и бездействия на органите на местното самоуправление, извършени в това им качество, с които изрично или мълчаливо се ограничава, нарушава или предотвратява конкуренцията на даден пазар. Решенията на общинския съвет като административни актове, с които е открит конкурс за превоз на пътници и е утвърдена документацията с изискванията към кандидатите, са предмет на отделно съдебно административно производство за проверка на валидността и законосъобразността им, докато производството пред Комисията за защита на конкуренцията има за цел установяване и/или санкциониране на антиконкурентно поведение, отговорността за което се погасява по давност в срока по чл. 46 ЗЗК. Производството пред КЗК не се отнася до съдебен контрол върху административния акт, с който са утвърдени изискванията в конкурса, а до установяване на нарушение във вреда на нормалните пазарни отношения на съответния пазар. Именно в това производство Комисията за защита на конкуренцията по силата на чл. 1 ЗЗК упражнява правомощията си за осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Нейната компетентност съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗЗК обхваща и действията на общинските съвети и тези действия, независимо дали са упражнени в условията на обвързана компетентност или оперативна самостоятелност, трябва да са съобразени на общо основание с целта на ЗЗК. В настоящият случай с Решение № 143 от 28.02.2008 г. по преписка № КЗК - 573/591/592/2007 г. на КЗК е установено нарушение по отношение на административни актове на СОС и кмета на Столична община, но които не се отнасят до административните актове относими към настоящето производство, а именно решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на Столичен общински съвет и заповед № РД-09-05-3320 от 06.08.2008 г. на кмета на Столична община. Тези административни актове няма данни да са обжалвани и да са отменени, влезли са в сила и са породили правни последици по отношение на проведения конкурс, по който е обжалвана заповед № РД-09-3877 от 07.10.2008 г. на кмета на Столична община, издадена на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г., което обуславя извода, че издадения краен административен акт е законосъобразен, след като не е установена незаконосъобразност на началните актове по откриването на процедурата. Проверката относно законосъобразност на въведените критерии от възложителя е следвало да се осъществи в предходно производство, преди влизане в сила на административния акт на възложителя, с който са утвърдени изискванията към кандидатите. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че са неоснователни възраженията на касатора за относимост на представените доказателства относно незаконосъобразността на обжалвания акт по чл. 26, ал. 1 от Наредбата. Неоснователни са в тази връзка и възраженията на касатора относно нарушения на чл. 127, ал. 1 от АПК и чл. 6 § 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Касаторът е имал правото и възможността да обжалва влезлите в сила административни актове на СОС и кмета на СО относно откриването на конкурса и утвърждаване на изискванията към участниците в предвидените със закона срокове, но не е предприел действия по осъществяване на съдебен контрол върху тези актове. По отношение на тези актове не са проведени производства по чл. 91 и чл. 99 от АПК и като стабилни административни актове са породили правни последици. В производството по чл. 26, ал. 4 от Наредбата е недопустим инцидентен съдебен контрол за законосъобразност на първичните административни актове, с които са определени изискванията към участниците в конкурса. Неоснователно е и възражението на касатора за порочност на обжалваното решение, поради противоречие с чл. 87 от Договора за създаване на Европейската общност /ДЕО/. Възраженията са свързани с въведените изисквания с влязлото в сила решение № 610 по протокол № 112 от 28.06.2007 г. на Столичен общински съвет, което не е предмет на настоящия съдебен контрол за законосъобразност, което обуславя извод за неотносимост към приложими норми на Европейския съюз по отношение на обжалвания административен акт в настоящето производство. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, не са налице сочените в касационната жалба нарушения, които да обуславят отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което постановеното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса с оглед направеното искане от заинтересованата страна "Карат - С" АД в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъден жалбоподателят да му заплати разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 2000,00 лева по договор за правна защита и съдействие от 02.12.2009 г. /л. 71/. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,