Решение № 9558 от 21.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5426/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Националния център по заразни и паразитни болести срещу решение 1521 от 10.03.2021 г. по адм.д. 2915/2020 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение 16-5/25.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция във връзка с проведена открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на апарати по проект Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" по 5 обособени позиции, в размер на 5 на сто върху стойността на договори: Об. поз. 1 - Договор 244/09.12.2019 г., изпълнител Биомед фючар ЕООД, ЕИК[ЕИК], стойност 62 100 лв. без ДДС или 74 520 лв. с ДДС - размерът на финансовата корекция е 3 726,00 лв. Об. поз. 2 - Договор 242/06.12.2019 г., изпълнител Ридаком ЕООД, ЕИК[ЕИК], стойност 83 760 лв. без ДДС или 100 512 лв. с ДДС - размерът на финансовата корекция е 5 025,60 лв.Об. поз. 3 - Договор 243/06.12.2019 г., изпълнител Ридаком ЕООД, ЕИК[ЕИК], стойност 567 000 лв. без ДДС или 680 400 лв. с ДДС - размерът на финансовата корекция е 34 020,00 лв. и 10 на сто върху стойността на договори:Об. поз. 4 - Договор 240/06.12.2019 г., изпълнител АА Медикьл България ООД, ЕИК[ЕИК], стойност 185 010 лв. без ДДС или 222 012,00 лв. с ДДС - размерът на финансовата корекция е 22 201,20 лв. Об. поз. 5 - Договор 241/06.12.2019 г., изпълнител Антисел България ООД, ЕИК[ЕИК], стойност 416 000 лв. без ДДС или 499 200 лв. с ДДС - размерът на финансовата корекция е 49 920,00 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът не обсъдил доводите на жалбоподателя, че използването на израза разполага показва, че възложителят не изисква участниците да притежават право на собственост или право на ползване върху посочената в еЕЕДОП сервизна база на етапа на кандидатстване, а е достатъчно на етапа на провеждане на процедурата да имат устен договор или предварителен договор със собственика/ползвателя на сервизната база, който да дава право на участника на ползване на базата и който да влезе в сила само при условие, че участникът бъде определен за изпълнител в процедурата за обществена поръчка. Съдът не отчел даденото от възложителя указание, че на етапа на кандидатстване и провеждане на процедурата участникът доказва съответствие с поставеното изискване само и единствено чрез деклариране в еЕЕДОП. В допълнение на изложеното е дадената забележка, съгласно която На етапа на сключване на договор само и единствено участникът определен за изпълнител следва да представи договор или друг документ, удостоверяващ правото участника да разполага със сервизната база. Забележката е в пряка връзка и продължение на поставеното изискване, съгласно което само участникът избран за изпълнител следва да разполага с посочената сервизна база към момента на сключване на договора за обществена поръчка.

При определяне на критериите за подбор възложителят спазил изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Съгласно Методическо указание изх. МУ-3 от 26.02.2018 г. издадено от Агенцията по обществени поръчки ЕЕДОП е декларация, в която кандидатите и участниците попълват относимата за тях информация за липса на основания за отстраняване от процедурата и за съответствие с критериите за подбор. ЕЕДОП се подава със заявлението за участие или с офертата (съобразно вида на процедурата). На този етап лицата нямат задължение да представят други документи относно декларираните обстоятелства, съответно възложителите не могат да изискват представяне на други документи, освен ЕЕДОП.

С дадените в Документацията за участите и обявлението за обществена поръчка указания за начина на деклариране на съответствие с поставените критерии за подбор - само и единствено чрез попълване на еЕЕДОП, възложителят е спазил императивната разпоредба на чл. 67, ал. 1 от ЗОП и е взел предвид посоченото методическо указание. Критериите за подбор следва да са налице към момента на подаване на офертите, а съответствието със същите само се доказва при сключването на договора за обществена поръчка чрез един или повече от изрично посочените в ЗОП документи.

Ответната страна е предствила писмен отговор.

Правилен е извода на съда, че изискването за сервизна база не следва да представлява критерии за подбор по смисъла на чл.59, ал.1, т.3 във връзка с чл.63, ал.1, т.8 от ЗОП. Видно е от документацията по обществената поръчка, че поставеното изискване за разполагане със сервизна база не е обвързано с изискване за наличие на инструменти или други технически средства с които тази база да е оборудвана, така поставено изискването означава, че само по себе си разполагането със сграда наречена сервизна база, е било достатъчно за възложителя. Противоречието с чл.59,ал.2 се изразява в това, че някои от заложените от възложителя критерии за подбор не са необходими и не способстват за установяване на възможността за изпълнение на поръчката от кандидатите или участниците.

От документацията е видно, че едновременно с израза разполага е въведено и изискване за доказване на съответствието с този критерии, чрез вписване на информация за него ЕЕДОП. От цялостното тълкуване на текстовете от документацията, отнасящи се както за сервизната база, така и за квалифицирания експерт може да се направи извод, че възложителя иска участниците да представят информация за базата и експерта на етап кандидатстване в процедурата.

Органът е приел, че е въведено и изискване за доказване на съответствието с този критерии, чрез вписване на информация за него ЕЕДОП.

Това не са критерии, които могат да имат отношение към възможността на кандидатите и участниците да изпълнят поръчката, такива изисквания, каквито е поставил възложителя в конкретния случай, има смисъл да бъдат поставяни единствено към избрания за изпълнител, тъй като само на него ще се наложи да извършва сервиз и гаранционно обслужване, както и ще му е необходимо да разполага с квалифициран експерт.

Със залагането на двата критерия за подбор по този начин (с посочване на адрес на базата и индивидуализиращи данни за експерта), възложителят на практика е излязъл от рамките на доказването на съответствието с критериите за подбор на етап кандидатстване чрез деклариране и го е приравнил на доказването им на етап сключване на договора, когато същото се осъществява с физическото представяне на документи. И въпреки, че съответствието е заложено да се декларира в ЕЕДОП конкретиката, която следва да се посочи при декларирането е равносилна на представянето на доказателствата, които и без това ще бъдат представени при сключването на договора. Нямаше да е така, ако възложителят бе поискал участниците просто да декларират, че ако бъдат избрани за изпълнител ще осигурят/ разполагат със сервизна база и експерт по време на изпълнението на обществената поръчка, което би било както законосъобразно (като критерии за подбор), така и би произвело същия ефект, относно установяването на възможността на участника да изпълни поръчката.

Оспорва доводите на жалбоподателя, че изпълнението на двете изисквания на етап кандидатстване имат декларативен характер. Такъв щеше да е характерът им, ако възложителят бе изискал потенциалните участници само да декларират в декларация, че ако бъдат избрани за изпълнител ще осигурят сервизна база в която при необходимост да извършват ремонти на апаратурата и че ще осигурят поне един квалифициран експерт с валиден сертификат. Така както е изискано доказването на двата критерия с посочване на информация и адрес на базата и трите имена на експерта, и всички данни на документа, дори и да се приеме, че характерът е декларативен, то се декларира сервизна база на конкретен адрес с конкретна информация точно за нея, както и имената на определено лице и данните на точно конкретен документ. Проблемът всъщност не е в това какъв е характера (декларативен или друг) на попълването на информацията в ЕЕДОП, а в конкретната информация, която за да бъде декларирана, някои от кандидатите трябва да са извършили допълнителни действия, свързани с придобиване или наемане на сервизна база и с наемане на квалифициран експерт и документ, преди да е ясно дали тези разходи изобщо са им необходими, тъй като всички няма как да бъдат избрани за изпълнители.

ОП НОИР счел, че има нарушение на правилата за избор на изпълнител, не защото двете изисквания са заложени в обществената поръчка по принцип, а защото са заложени като критерии за подбор към всички участници в поръчката, т.е. от наличието на база, но с точен адрес и експерт, но точно определен с три имена и документ зависи допустимостта им в процедурата. В случай, че същите две условия или посочването на адреса на базата и индивидуализацията на експерта бяха заложени, само в условията на проекта на договор, нямаше да е налице нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като тогава щяха да се отнасят само за избрания за изпълнител. УО не е твърдял, че самите изисквания не са необходими за изпълнението на обществената поръчка, а че залагането на двете изисквания като критерии за подбор и формулирани точно по този начин, и доказването им на този етап не е било необходимо на етап кандидатстване/подбор, а не че изобщо не са били необходими.

Изпълнението на чл. 67, ал. 1 от ЗОП няма отношение към допуснатото нарушение, а именно защо възложителят е заложил двете ограничаващи конкуренцията изисквания като критерии за подбор, които критерии, съгласно нормативната уредба, всеки участник трябва да докаже още на етап подбор. Дори и от цитирания текст на чл.67, ал.1 от ЗОП е видно че в ЕЕДОП трябва да се попълни информация за съответствие с критериите за подбор, което още веднъж доказва проблема/нарушението, че възложителят е изискал двата критерия да бъдат доказани от всички участници в процедурата на етап подбор. Това, че документите доказващи верността на декларираното от участниците в ЕЕДОП се представят по късно, а именно на етап сключване на договора, не дава право на същите в ЕЕДОП да декларират невярна информация, т.е. при посочване на адреса на сервизната база не би следвало да посочат някакъв адрес, а действителния. Същото се отнася и за имената на експерта и данните за изискуемия документ. В тази връзка твърденията, че физическите документи се представят на друг етап е неоснователно, тъй като кандидатите които на етап подбор не са декларирали данните за наличието на тези обстоятелства няма да са стигнали до етап сключване на договор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В раздел III. 1.3. Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е заложил следните критерии за подбор:

До участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка се допуска участник, който:

1. разполага със сервизна база, необходима за осигуряване на пълно сервизно обслужване и за извършване на гаранционно обслужване и поддръжка на доставената апаратура и съпътстващо оборудване към момента на сключване на договора за обществена поръчка.

Участникът следва да декларира изпълнението на поставеното от Възложителя изискване, като попълни Част IV: Критерии за подбор, Раздел В - Технически и професионални способности, Инструменти, съоръжения или техническо оборудване от еЕЕДОП, с посочване на информация и адрес за сервизна база.

1. разполага с персонал за изпълнение на поръчката - минимум един квалифициран експерт с валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя или негов оторизиран представител, за извършване на дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване.

За доказване на критерия за подбор участникът попълва: Част IV: Критерии за подборРаздел В - Технически и професионални способности от еЕЕДОП - приложен образец към документацията, с посочване на три имена; образование; професионален опит; дата, номер, обхват и срок на действие на документ, издаден от производителя или негов оторизиран представител, указващ право на експерта да извършва дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване.

Прието е, че така формулираните изисквания са незаконосъобразни, тъй като към момента на кандидатстването потенциалните участници трябва да разполагат със сервизна база и минимум един квалифициран експерт с валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя или негов оторизиран представител, за извършване на дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване, които обстоятелства да декларират при подаване на офертата си, като това изискване противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) като дава необосновано предимство на потенциални участници, разполагащи със сервизна база и квалифициран експерт, и необосновано ограничава участието на други лица в обществената поръчка, които към момента на подаване на офертата не разполагат със сервизна база (конкретно идентифицирана с посочване на информация и адрес) и минимум един квалифициран експерт с валиден сертификат, договор или друг документ, издаден от производителя или негов оторизиран представител, за извършване на дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване. В случая възложителят е използвал тези изисквания като критерии за подбор, т.е. те са насочени към потенциалните участници. Независимо, че в обявлението възложителят е поставил изискване участниците да разполагат със сервизна база към момента на сключване на договора, с въвеждане на кумулативно изискване за индивидуализиране на тази база чрез посочване в еЕЕДОП на информация и адрес на сервизната база, възложителят е дерогирал възможността за представяне на информацията на по-късен етап (при сключване на договора) и е поставил изискване участниците да разполагат с конкретна сервизна база към датата на подаване на оферта. Съгласно т. 2.1. от Раздел III. 1 от документацията за участие несъответствието с поставените в обявлението за обществена поръчка или в документацията критерии за подбор е основание за отстраняване на съответния участник.

В документацията за участие и в Раздел III. 1.3. на обявлението се съдържат изисквания за попълване на информация и адрес за сервизна база и посочване на три имена; образование; професионален опит; дата, номер, обхват и срок на действие на документ, издаден от производителя или негов оторизиран представител, указващ право на експерта да извършва дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване . От степента на конкретика на изисканата информация е прието, че за да може да бъде представена изисканата информация, сервизната база и персоналът за изпълнение на поръчката трябва да са на разположение на участника към момента на подаване на офертата, т.е. участникът да е извършил действия, които да са му осигурили сервизна база и персонал за изпълнение на поръчката, без да знае дали ще има нужда от такива, ако не бъде избран за изпълнител.

В случая, с така формулираните изисквания възложителят изначално е предопределил кръга на потенциалните участници - само такива, които към момента на кандидатстване разполагат със сервизна база, както и с персонал за изпълнение на поръчката, като не е дал възможност участие в процедурата да вземат участници, които към момента на кандидатстване не разполагат със сервизна база или с минимум един квалифициран експерт за извършване на дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване, но в случай че бъдат избрани за изпълнител - ще осигурят такива. В този смисъл за всеки участник, който желае да участва в процедурата, ще е налице понасяне на административна тежест и много вероятно - на финансова тежест, без да има яснота дали ще бъде избран за изпълнител. Със заложените изисквания в обществената поръчка са включени обстоятелства, които необосновано ограничават участието на икономически оператори в процедурата.