Решение № 10991 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5038/2019 г.

Решение № 10991 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5038/2019 г., IV о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "ТБД – Товарни превози" ЕАД със седалище гр. Перник, представлявано от управителя Н. Петрова и "ЖП Тракция" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Г. Кръстев, против решение № 387 от 28.03.2019 г. по преписка №КЗК -121/144/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП са оставени без уважение жалбите на "ТБД -Товарни превози" ЕАД и "ЖП Тракция" ЕООД срещу решение № 1/14.01.2019 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за отстраняване на участника "ТБД - Товарни превози" ЕАД от процедурата и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на планова техническа поддръжка /ТП, МПР и ГПР/ и извънпланова техническа поддръжка /РН/ на електрически локомотиви серия 46200 и електрически локомотиви 44001 и 44002, собственост на "БДЖ –Пътнически превози" ЕООД за три годишен период", открита с решение № 4 от 12.02.2018 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. В жалбата на "ТБД - Товарни превози" ЕАД се твърди, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон и процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че при постановяване на решението си КЗК не е взела предвид данните и доказателствата в техния пълен обем, извършвайки неправилен анализ и преценка на същите. В обжалвания акт не са обсъдени доводите за незаконосъобразност на решението на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Излага съображения, че както възложителя, така и КЗК не са обсъдили действителното съдържание на представения от него сертификат, поради което са достигнали до неправилни и незаконосъобразни изводи за несъответствие на офертата с изискванията и документацията за участие. По подробно развити доводи в касационната жалба, моли решението на КЗК да бъде отменено и преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на гореописаната обществена поръчка от последното законосъобразно действие с даване на задължителни указания по хода на процедурата. Претендира присъждане на сторените разноски. В жалбата на "ЖП Тракция" ЕООД са наведени оплаквания, че КЗК се е произнесла общо и бланкетно по твърденията в жалбата му, касаещи неправилно и незаконосъобразно решение за прекратяване на процедурата от страна на възложителя. Оспорват се изводите на КЗК, че при наличие на хипотеза на останал един участник или останала една оферта, възложителя не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Липсват конкретни и ясни мотиви за прекратяване на процедурата, които да съответстват на посоченото правно основание за прекратяване на процедурата. Според жалбоподателя, фактът че няма конкуренция на участници и оферти не е основание за задължително прекратяване на процедурата. Оспорва доводите на възложителя, че сключването на договор с единствения класиран участник, ще е налице реално основание този договор да не бъде изгоден да защитава изцяло интересите на възложителя. Моли за отмяна на решението и постановяване на такова по съществото на спора. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответната страна - управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва и двете касационни жалби с доводи за правилност и законосъобразност на оспореното решение. Моли за отхвърляне на жалбите. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК. Разгледани по същество жалбите са основателни. Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 1/14.01.2019 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД по жалба на "ТБД - Товарни превози" ЕАД за отстраняването му от процедурата по процесната обществена поръчка и по жалба на "ЖП Тракция" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на планова техническа поддръжка /ТП, МПР и ГПР/ и извънпланова техническа поддръжка /РН/ на електрически локомотиви серия 46200 и електрически локомотиви 44001 и 44002, собственост на "БДЖ –Пътнически превози" ЕООД за три годишен период", открита с решение № 4 от 12.02.2018 г. на възложителя. За да остави без уважение жалбата на "ТБД - Товарни превози" ЕАД, КЗК е обосновала извод, че констатациите на помощният орган на възложителя за отстраняването му от процедурата са правилни и законосъобразни. Изложени са съображения, че поради непредставяне на допълнително изисканото доказателство за декларираната информация в ЕЕДОП, че участникът притежава сертификат, издаден на основание чл. 62б, ал. 3, т. 2 от Наредба № 59/05.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт, при спазване на критериите съгласно чл. 62б, ал. 9, определени в приложение № 5б от същата наредба, за функция по извършване на поддържането по смисъла на чл. 62б, ал. 7, т. 4 от наредбата, съгласно изискването на възложителя, е налице предпоставката за отстраняване на участника от поръчката на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради това че участника "ТБД - Товарни превози" ЕАД не отговаря на поставените критерии за подбор и не е изпълнил условия, посочени в обявлението за обществена поръчка и документацията в т. 5 от раздел VI. 3 "Допълнителна информация". Според КЗК възложителят правилно не е приел за еквивалентен съгласно условията на обявлението и документацията за участие представеният от жалбоподателя сертификат по чл. 62б, ал. 2, т. 2 от наредбата за лице отговорно за поддържането на другите видове превозни средства по образец, съгласно приложение № 4а на същата наредба и го е отстранила от участие в процедурата. По жалбата на "ЖП Тракция" ЕООД, КЗК е приела за неоснователни наведените твърдения, че не са налице фактическите и правни основания за прекратяване на процедурата. С разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на процедурата от страна на възложителя с мотивирано решение, ако има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Цитираната норма е с диспозитивен характер, тъй като в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези. Възложителя действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезата на правната норма, той по своя преценка може да прекрати процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това, или да избере изпълнител по нея. Контролът осъществяван от КЗК не засяга преценката по целесъобразност, която възложителят прави в рамките на своята оперативна самостоятелност. В настоящия случай е изпълнена законовата предпоставка по обжалваната процедура да е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя – тази на "ЖП – Тракция" ЕООД, а "ТБД –Товарни превози" ЕАД законосъобразно е отстранен от участие, както приема по –горе в решението си КЗК, поради което възложителят е в хипотезата на една от двете законови предпоставки, регламентирани в чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно: наличие само на една оферта, отговаряща на изискванията по процедурата. Според КЗК налице е и втората предпоставка за изпълнение на фактическия състав на цитираното основание за прекратяване, а именно: наличие на изложени мотиви. В решението на възложителя е посочено, че "липсва реална конкуренция и не може да се направи сравнителен анализ с други оферти", поради което това ще породи съществено затруднение при сключване на договор с единствен класиран участник". При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП и съпоставка на доводите с наведените касационни основания и при служебна проверка на съответствие на решението с материалния закон - ЗОП, настоящият състав приема, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение, като са допуснати пороци при установяваване на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. По жалбата на "ТБД - Товарни превози" ЕАД, с която се оспорва като незаконосъобразно отстраняването му от участие в процедурата, преценката на КЗК и на помощният орган на възложителя е неправилна и незаконосъобразна. В раздел VI. 3, т. 5 от "Допълнителна информация" в обявление за обществена поръчка, възложителят е определил като критерий за подбор, участникът да бъде сертифициран на осн. чл. 62б, ал. 3, т. 2 от Наредба № 59/2006 г. за управление и безопасността на железопътния транспорт, при спазване на критериите съгласно чл. 62б, ал. 9, определени съответно в приложение № 5б, ал. 7, т. 4 от наредбата или еквивалент за чуждестранни участници. Обхватът на дейностите за поддържане на участника следва да бъде минимум частичен и за електрически локомотиви. В случая е безспорно, че участникът "ТБД - Товарни превози" ЕАД е представил валиден сертификат за лице отговорно за поддръжката с рег. №BGRA/2017/0001, издаден от "ИАЖА", като сертификатът е достъпен и публикуван в електронния регистър, поддържан на интернет страницата на "ИАЖА", но не и приложението към него. Видно от представеното приложение към т. 5 на сертификата с №BGRA/2017/0001 се съдържа информация, относно обхватът на дейността, която осъществява участника "ТБД - Товарни превози" ЕАД, а именно пълен обхват на дейността по поддържането на железопътни превозни средства, както следва: за електрически локомотиви - пълен обхват и за дизелови локомотиви - пълен обхват на дейностите и по четирите функции по извършване на поддържането по смисъла на чл. 62б, ал. 7 от Наредба № 59/05.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт. Представеният сертификат се издава на железопътен превозвач, който е лице, отговорно за поддържането, както на товарни вагони, така и на други видове локомотиви по смисъла на чл. 62, ал. 2, т. 2 от наредба № 59/05.12.2006 г. за управление безопасността в железопътния транспорт, като обхватът е пълен за управление на поддръжката, разработване на поддържането и извършване на поддържане на електрически и дизелови локомотиви, което напълно отговаря на изискването на възложителя по обявената процедура. Видно от представеният протокол № 3/03.01.2019 г. от заседанието на помощният орган на възложителя при обсъждане на представените допълнително изискани от участниците документи, позовавайки се на правното основание, на което е издаден, представеният от участника "ТБД - Товарни превози" ЕАД сертификат комисията е приела, че се касае за два отделни сертификата. В нарушение на вмененото й с императивната разпоредба на чл. 54, ал. 12 от ППЗОП задължение, комисията не е разгледала допълнително представените от участника "ТБД - Товарни превози" ЕАД документи, относно съответствието му с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Комисията изобщо не е обсъдила съдържанието на представеният от участника сертификат, както и приложение към т. 5 на сертификата, както и уточненията и разясненията, представени от него с писмо изх. №I -1143/20.12.2018 г. по описа на "ТБД - Товарни превози" ЕАД и вх. № 03-37-39/20.12.2018 г. по описа на възложителя. Съдържанието на представеният сертификат и приложение към него и дали то отговаря на въведеното изискване от възложителя не е обсъдено и липсват мотиви и констатации от комисията за неговото съотвествие с така определените критерий за подбор в раздел VI. 3, т. 5 от "Допълнителна информация" в обявление за обществена поръчка. Не е взето предвид и липсват мотиви на помощният орган на възложителя и относно дефинираното в документацията по обществената поръчка, изискването да се доказва със заверено от участника копие на валиден сертификат за функции по поддържането на железопътни превозни средства, ведно с приложението към сертификата /съгласно Приложение № 5а от наредба № 59/05.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт/, или еквивалентен документ, доказващ възможността за изпълнение на този тип дейност, съгласно националното законодателство на участника, за което е представена подробно обосновка и валиден сертификат, покриващ изцяло въведените от изпълнителя критерии. Налице са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила от помощният орган на възложителя. От една страна видно от съдържанието на протокол № 2 от 13.12.2018 г. от работата на комисията, същата е установила, че представеният сертификат на лице, отговорно за поддържането не железопътни превозни средства, издаден на основание чл. 62б, ал. 2, т. 2 /приложение № 4а от наредба № 59/05.12.2006 г. за управление безопасността в железопътния транспорт №BGRA/2017/0001 на името на "ТБД- Товарни превози" ЕАД, не дава достатъчно информация дали участникът притажава сертификат по чл. 62б, ал. 3, т. 2 от наредбата, респективно не става ясно дали участникът може да извършва функциите по поддържане на локомотивите, предмет на поръчката и дали обхватът на дейностите на функциите по поддържане е минимум частичен и за електрически локомотиви. От друга страна, след изискването на допълнителни доказателства и представянето на приложение към т. 5 от сертификата от страна на участника, комисията, съгласно отразеното в протокол № 3 от 02.01.2019 г., без да разгледа съдържанието на представеното приложение към сертификата и без да изложи мотиви дали участникът може да извършва функциите по поддържане на локомотивите, предмет на поръчката, с оглед правното основание на което е издаден сертификата, приема че "ТБД - Товарни превози" ЕАД не отговаря на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка. Формалното изпълнение на задълженията на комисията, разписани в чл. 67, ал. 5 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП за изискване на допълнителни документи в откритата процедура, без разглеждането им и излагане на конкретни мотиви, относно съответствието на представените допълнително документи с изискванията към личното състояние и критериите за подбор е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и по - конкретно на разпоредбите на чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 12 от ППЗОП. На следващо място в съответствие с друг критерий за подбор на възложителя по процесната обществена поръчка, въведено в т. 1 от раздел III. 1. 3. от обявлението за обществена поръчка, а именно участникът да удостовери наличието на изпълнена услуга с идентичен или сходен предмет, а именно услуга свързана с извършване на планова техническа и /или извънпланова техническа поддръжка и на други серии дизелови и/или електрически локомотиви, възложителят е приел без коментар декларираните от участника обстоятелства за изпълнена услуга, съгласно констатираното с протокол № 2 от 13.12.2018 г. от дейността на комисията по чл. 103 от ЗОП, което не предполага изпълнение на декларираната услуга с идентичен или сходен предмет на процесната поръчка, без наличието на необходимото сертифициране, съгласно изискването на наредба № 59/05.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт. КЗК и възложителят са игнорирали действителното съдържание на представения сертификат, поради което са достигнали до неправилни и незаконосъобразни изводи за несъответствие на офертата с изискванията на документите за участие. Като е възприела безкритично констатациите на помощният орган на възложителя, отразени в протокол № 3/03.01.2019 г. и възприети от възложителя в оспореното пред нея решение, КЗК ги е възпроизвела дословно в собственото си решение, без да обсъди действителното съдържание на представеният сертификат и приложение към него, както и доводите относно незаконосъобразността на решението на възложителя, КЗК е постановила незаконосъобразно и необосновано решение, в противоречие с материалния закон и събраните доказателства. Като е оставила без уважение жалбата на "ТБД - Товарни превози" ЕАД срещу решението на възложителя за неговото отстраняване от процедурата, което също е неправилно, защото е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила от помощната комисия, КЗК е постановила неправилно решение, обуславящо неговата отмяна. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етапа по протокол № 3 от 02.01.2019 г. "Разглеждане на допълнително представените документи от участниците в процедурата в съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя" при което комисията следва да обсъди съдържанието на представеният сертификат и приложение по т. 5 от него от "ТБД - Товарни превози" ЕАД, след което да прецени и изложи мотиви доколко техническото предложение съответства на изискванията на възложителя и тогава да продължи с действията си по компетентност. По жалбата на "ЖП Тракция" ЕООД. Решението на възложителя за прекратяване на процедурата е обосновано с разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП и е мотивирано с наличието само на една подходяща оферта, липсата на реална конкуренция и невъзможността да се направи сравнителен анализ с други оферти, което ще породи съществено затруднение при сключването на договор с единствения класиран участник, както и че съществуват реални основания този договор да не бъде изгоден да защитава в цялост интересите на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. КЗК е приела в оспореното решение, че при наличието на хипотеза на един останал участник или останала само една оферта, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Тези изводи на КЗК са неправилни и незаконосъобразни в противоречие със ЗОП и неговите основни принципи. Мотивите за прекратяване на процедурата следва да са конкретни и ясни, както и да съответстват на посоченото правно основание за прекратяване на процедурата. Съгласно чл. 110, ал. 2, т. 1 от ЗОП възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само една подходяща оферта. За нейното прилагане е необходимо наличието на две предпоставки - да има само една подходяща оферта и да са изложени мотиви за прекратяването. В конкретния случай възложителят не е изложил конкретни и ясни мотиви за прекратяване на процедурата, изложените от него почиват на предположения които не съдържат конкретни факти и доводи и не могат да служат за мотиви за прекратяване на процедурата. На следващо място както комисията, така и възложителя не твърдят несъответствие на техническото или ценово предложение на класираният на първо място участник. Видно от протоколите и доклада на комисията е прието, че техническото предложение на "ЖП Тракция" ЕООД отговаря на заложените изисквания, като офертата включва всички дейности посочени от възложителя, предвидени за изпълнение, съгласно разписаните изисквания. Същата констатация е налице и по отношение на ценовото предложение на участника, като е отбелязано че е изготвено съгласно образеца и не надхвърля прогнозната стойност на поръчката. С оглед на горното необосновано е прието в решението, че са налице реални основания сключването на договор с участника да не бъде изгоден за възложителя. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено, а също така и решението на възложителя като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап "Разглеждане на допълнително представените документи от участниците в процедурата в съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор", поставени от възложителя. При този изход на спора претенциите на двамата касатори за присъждане на сторените в настоящото прозиводство разноски за държавна такса в размер на 1700 лв. за всеки един от тях са основателни и същите следва да бъдат заплатени от ответника "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение