Решение № 14159 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12413/2016 г.

Решение № 14159 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12413/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Ветком" ДЗЗД и участниците в него - "Лекоом" АД и "Биовета" АД. Жалбата е против решение № 759 от 06.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-572/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Ветком" ДЗЗД срещу решение № РД 11-1374 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ваксини и диагностикуми за изпълнение на Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните и зоонозите за периода 2016 - 2018", включваща 63 обособени позиции, в частта по отношение на обособени позиции (ОП) № 2, 3, 8 и 52. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № РД 11-1374 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на БАБХ и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като му бъдат дадени задължителни указания за класиране офертите на Консорциум "Ветком" ДЗЗД по четирите обособени позициии. О. К. за защита на конкуренцията и Българска агенция по безопасност на храните, както и заинтересованите страни "Биофарм-инженеринг" АД и "Ивеста 2003" ООД, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-572/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Ветком" ДЗЗД срещу решение № РД 11-1374 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на БАБХ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ваксини и диагностикуми за изпълнение на Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните и зоонозите за периода 2016 - 2018", включваща 63 обособени позиции, в частта по отношение на обособени ОП № 2, 3, 8 и 52. С него заинтересованите страни "Биофарм-инженеринг" АД и "Ивеста 2003" ООД са класирани на първо място и са определени за изпълнители на обществената поръчка по ОП № 2 и № 3 /за "Биофарм-инженеринг" АД/ и № 8 /за "Ивеста 2003" ООД/. А по ОП № 52 не е имало допуснати до класиране участници, като с решение № РД 11-1375 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на БАБХ е прекратена процедурата по тази обособена позиция. С оспореното пред КЗК решение № РД 11-1374 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на БАБХ жалбоподателят Консорциум "Ветком" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Ветком" ДЗЗД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е приела, че по отношение на ОП № 2 и № 3 жалбоподателят е предложил три разфасовки на флакони от 5 мл., 10 мл. и 20 мл., без да посочи предлаганото количество дози. Това негово предложение не отговаряло на предварително обявените от възложителя условия, които не допускали варианти на оферта, като същевременно никъде в офертата си не бил изрично уточнил коя разфасовка - флакон предлага. Освен това КЗК е счела, че и за четирите обособени позиции жалбоподателят правилно е отстранен от участие, тъй като е представил техническо предложение, което не е включвало изискването от възложителя съдържание - време и място на доставка съгласно Разпределение на поделенията (приложение № 8.2 към документацията), партидата от диагностикума да е със срок на годност минимум 10 месеца от датата на доставка, доставката на диагностикума да се извърши след писмена заявка от възложителя в срокове, определени в договора с изпълнителя, както и аналитичен сертификат за качество, издаден от производителя за съответната партида, съгласно чл. 410з, ал. 4 от ЗВД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Така по ОП № 2 и № 3 касаторът е предложил три разфасовки на флакони от 5 мл., 10 мл. и 20 мл. В същото време са обявени от възложителя условия за двата диагностикума по ОП № 2 и № 3 те да са в разфасовки флакони до 10 мл. Това условие на възложителя е изрично посочено в приложение № 1 Техническа спецификация /към която препраща т. 1.1 от раздел II. Изисквания за изпълнение. Технически спецификации, от одобрената документация за участие/. По този начин касаторът по ОП № 2 и № 3 е предложил флакони и от 20 мл., което противоречи на условието на възложителя те да са до 10 мл. Освен това е оферирал три разфасовки на флаконите от 5 мл, 10 мл и 20 мл., след като според т. 3 от раздел III. Общи изисквания за участие в процедурата, от одобрената документация за участие изрично е посочено, че не се допуска представянето на варианти в офертата. Освен това и по четирите оспорвани от него обособени позиции - ОП № 2, 3, 8 и 52, касаторът с техническото си предложение не е включил изисквано от възложителя съдържание. Според чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП техническо предложение следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В случая техническите спецификации и изискванията на възложителя са посочени в т. 4 от приложение № 1 Техническа спецификация /към която препраща т. 1.1 от раздел II. Изисквания за изпълнение. Технически спецификации, от одобрената документация за участие. Според тях техническото предложение по ОП № 2 и № 3 е следвало да включва време и място на доставка съгласно Разпределение на поделенията, приложение № 8.2 към документацията, партидата от диагностикума да е със срок на годност минимум 10 месеца от датата на доставка, доставката на диагностикума да се извърши след писмена заявка от възложителя в срокове, определени в договора с изпълнителя, партидата от диагностикума да е придружена със сертификат за нейното освобождаване, съгласно изискванията на чл. 353а, ал. 1, 2 и 3 от ЗВД. А по ОП № 8 и № 52 техническото предложение е следвало да включва условия на доставка: а/ доставката да се извърши в поделенията на БАБХ, определени в писмената заявка на Възложителя; б/ партидата от диагностикума да е със срок на годност минимум 10 месеца след датата на доставка; в/ доставката на партидата от диагностикума да се извърши след писмена заявка от възложителя в срокове, определени в договора с изпълнителя; и г/ партидата от диагностикума да е придружена с аналитичен сертификат за качество, издаден от производителя за съответната партида, съгласно чл. 410з, ал. 4 от ЗВД. В случая техническото си предложение на касатора безспорно не е включвало това изисквано от възложителя съдържание. Неоснователно е оплакването на касатора, че той като е попълнил декларация за съгласие с условията на договора, е спазил изискванията на възложителя. Така попълнената декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор е друго изисквано съдържание на техническо предложение - по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "в" от ППЗОП, което не изключва изискваното с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП съдържание на техническото приложение. Изискванията за техническото предложение чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП са кумулативни, поради което със спазването на едното не се покрива и другото. Неоснователно е оплакването на касатора, че по друга процедура за възлагате на обществена поръчка е направил идентично техническо предложение относно разфасовки на флаконите от 5 мл, 10 мл и 20 мл., като в тази процедура не е бил отстранен от участие и е определен за изпълнител. Прилагат се копия от решения на КЗК и на ВАС по обжалване от друг участник на решението на възложителя. Оплакването е неоснователно, тъй като посочената друга процедура за възлагате на обществена поръчка е ирелевантна за настоящото производство. Дори и възложителят да е допуснал нарушения по другата процедура, тя не може да бъде ревизирана от КЗК в производството по обжалване на решение № РД 11-1374 от 25.07.2016 г. на изпълнителния директор на БАБХ. Освен това при обжалване на решението на възложителя по другата процедура КЗК и ВАС не са се произнасяли по оплакване, че класираният на първо място участник "Лекоом" АД е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като е направил техническо предложение, което противоречи на обявено от възложителя условие разфасовките да са от 10 мл. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. Комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП). На последно място възраженията по другата процедура касаят само обема на разфасовките, а при процесната процедура касаторът е отстранен от участие и на още едно основание, което касае и четирите обособени позиции. А именно - направил е техническо предложение, което в нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП не съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение