Решение № 14662 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5544/2018 г.

Решение № 14662 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5544/2018 г., VIII о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Дароген" ЕООД, ЕИК – *********, подадена чрез управителя Н. Кревер, против Решение № 183 от 08.01.2018 г. по адм. дело № 10975/2017 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване № П-22221017065311-004-001/04.05.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1216 от 01.08.2017 г. на директора на Д "ОДОП" – София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат подробно мотивирани доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, както и съществено нарушение на съдопроизводствените правила на първоинстанционното решение, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – директор на Дирекция "ОДОП" гр. София, чрез юрк. Михайлова, оспорва касационната жалба, иска оставяне в сила на оспорения съдебен акт и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 6260,94 лева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, разгледана по същество, е основателна поради следните съображения: С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд София град е отхвърлил жалбата на "Дароген" ЕООД срещу АПВ № П-22221017065311-004-001/04.05.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1216 от 01.08.2017 г. на директора на Д "ОДОП" – София при ЦУ на НАП. АПВ е издаден във връзка с постъпило Искане за прихващане или възстановяване с вх. № 53-06-1616/06.04.2017 г., с което задълженото лице моли на основание чл. 129, ал. 1 от ДОПК да бъде извършено възстановяване на ДДС по СД по ЗДДС № 2210-1547345 от 12.02.2011 г. в общ размер на 14 0047,70 лв., ведно с дължимите лихви. Органите по приходите са отказали възстановяване на претендираната сума, с мотив, че дружеството не е спазило срока за подаване на ИПВ до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване /чл. 129, ал. 1 от ДОПК/. За да отхвърли жалбата на дружеството, решаващият съд е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Във връзка със спазването на срока от 5 години, съдът е приел за безспорно доказана като дата на подаване на искането единствено датата на входирането му в деловодството на ТД на НАП София – 06.04.2017 г. По делото е приложена Товарителница № 000737249 от "Tранспрес" ООД с дата 04.04.2017 г., като дружеството не е ангажирало доказателства, че ИПВ е изпратено до ТД на НАП – София на 15.12.2016 г. чрез пощенската служба на Гана. Решението на първоинстанционният съд е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от ДОПК искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 01. януари на годината, следваща годината на възникването на основанието за възстановяване, освен ако в закона е предвидено друго. Правилно е приел съдът, че визираният от законодателя 5-годишен срок на подаване на искането за прихващане или възстановяване е преклузивен, но неправилен е изводът му, че Искане за прихващане или възстановяване с вх. № 53-06-1616/06.04.2017 г. е подадено след изтичането на този срок. Настоящият състав намира, че с оглед приложените по делото писмени доказателства – копие на разписка за изпращане на пратка № PR 005810420 GH – Гана пост от 15.12.2016 г. и копие от пощенски плик за изпращане на пратка от "Дароген" ЕООД до ТД на НАП – София, безспорно се установява, че процесното ИПВ е изпратено на 15.12.2016 г. чрез пощенската служба на Гана. Дружеството е предявило искането си за възстановяване на ДДС за м. 01. 2011 г. като е спазило предвидения в чл. 129, ал. 1 ДОПК – петгодишен срок, поради което неправилно с процесния АПВ е прието, че искането не подлежи на разглеждане. Като е приел обратното и е отхвърлил жалбата като неоснователна, Административен съд – София град е постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което бъде отменен АПВ № П-22221017065311-004-001/04.05.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1216 от 01.08.2017 г. на директора на Д "ОДОП" – София при ЦУ на НАП, а преписката върната на органа по приходите за произнасяне по същество съгласно дадените указания в настоящето решение. С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да се присъдят разноски за двете инстанции в общ размер на 75 лева – държавни такси за производствата пред АССГ и ВАС. Претенцията за присъждане на адвокатско възнаграждение за двете инстанции, съответно в размер на 2000 лв. по договор за правна защита и съдействие от 27.11.2017 г. /приложено по адм. д. № 10975/17 г. на АССГ/ и в размер на 2200 лв. – за производството пред ВАС по договор за правна защита и съдействие от 03.09.2018 г., е неоснователна, тъй като липсват доказателства за плащането на сумите, съответно в брой или по банков път. В този смисъл е и т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,