Решение № 9443 от 16.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 15282/2018 г.

Производството е по реда на чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Елпак Тех ЕООД със седалище в гр.Варна, представлявано от управителя П. Калайджиев, срещу решение 1200 от 25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-296/2018 г. С него е прекратено производството по чл.29 от ЗЗК срещу Тъчмед ЕООД, гр.Варна, поради изтичане на предвидената в закона давност и е установено, че не е извършено нарушение по чл.36, ал.1 от ЗЗК от страна на Тъчмед" ЕООД и от страна на Н. Пенев. Жалбоподателят счита оспорения акт за незаконосъобразен, неправилен и необоснован, поради което претендира отмяната му и произнасяне по същество, при което да се уважи изцяло искането му, а алтернативно преписката да се върне на КЗК за ново произнасяне. Моли да му бъдат присъдени и сторените по делото разноски.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна Тъчмед ЕООД, гр.Варна, в открито съдебно заседание чрез процесуалния представител адв.Иванов изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски.

Заинтересованата страна Н. Пенев не се ангажира със становище по жалбата.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна и в срока по чл.64, ал.1 от ЗЗК за процесуално допустима.

За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна:

Производството пред КЗК е било образувано по искане на Елпак Тех ЕООД, гр.Варна, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл.36, ал.1 и чл.29 от ЗЗК от страна на Тъчмед ЕООД и по чл.2, ал.1, т.4 във вр. с чл.29 и чл.36, ал.1 от ЗЗК от страна на Н. Пенев, постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции.

С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е прекратила производството по чл.29 от ЗЗК срещу Тъчмед ЕООД, гр.Варна, поради изтичане на предвидената в закона давност и е установила, че от страна на Тъчмед" ЕООД и от страна на Н. Пенев не е извършено нарушение чл.36, ал.1 от ЗЗК. За да постанови този резултат, Комисията е установила, че подателят на искането Елпак Тех ЕООД и ответното дружество Тъчмед ЕООД извършват търговия с медицинска техника и консумативи, сервиз и ремонт на медицинска апаратура на територията на страната. С оглед на това КЗК е приела, че същите се намират в конкурентни отношения, с което са изпълнени изискванията за приложимостта на Глава VІІ от ЗЗК.

Като относим по отношение твърдението за извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК КЗК е определила периода от 24 до 31 януари 2013 г., доколкото ответното дружество е регистрирано през 2012 г., но данни за стартиране на конкурентна активност на същото имало от 24.01.2013 г., когато същото е сключило договор за сервизно обслужване с клиента МБАЛ Добри Беров, гр.Нови пазар. Така, докато все още бил служител при искателя, Н. Пенев започнал да извършва конкурентна дейност в интерес на ответника Тъчмед ЕООД, чийто едноличен собственик на капитала е, като това поведение продължило до 31.01.2013 г., когато Н. Пенев прекратил трудовото си правоотношение с Елпак Тех ЕООД. Края на процесния период КЗК е определила с оглед на обстоятелството, че след датата на прекратяване на трудовото правоотношение на Н. Пенев ответното дружество не било в състояние да използва недобросъвестно ресурсите на искателя с цел набиране на клиенти, което да му осигури необосновано конкурентно предимство, тъй като след прекратяване на трудовото правоотношение всички действия на Тъчмед ЕООД, предприети към набиране и обслужване на клиенти били резултат от естествен стремеж към развитие на успешна търговска дейност и не можели да бъдат приети като извършени в противоречие с добросъвестната търговска практика.

При така установения процесен период, КЗК е счела, че не следва да анализира поведението на ответното предприятие по същество, тъй като от приключването му до началото на производството пред Комисията е изтекла предвидената в чл.42, ал.1, т.2 от ЗЗК погасителна петгодишна давност. До този извод КЗК е стигнала след като е установила, че искането на Елпак Тех ЕООД е подадено на 26.01.2018 г., че с писмо от 16.02.2018 г. искателят е уведомен да внесе държавна такса, че указанието е изпълнено на 20.02.2018 г., а производството пред КЗК е образувано с разпореждане за образуване от 30.03.2018 г. При тези данни КЗК е приела, че в съответствие с разпоредбата на чл.42, ал.3 от ЗЗК към датата на образуване на производство (30.03.2018 г.), посочената в ЗЗК давност по отношение на всякакви действия, които биха били извършени при евентуално нарушение на чл.29 от ЗЗК, е изтекла, тъй като крайната дата на установения процесен период е 31.01.2013 г. С тези съображения по отношение установяването на евентуално извършено нарушение от Тъчмед ЕООД на чл.29 от ЗЗК, КЗК е прекратила производството.

При проучването на въпроса за евентуално извършено от Тъчмед ЕООД нарушение по чл.36, ал.1 от ЗЗК като процесен КЗК е определила периода, в който дружеството е започнало да осъществява дейност, свързана с ремонт на медицинска техника, а именно 24.01.2013 г., когато са установени първите данни за конкурентна дейност, извършвана от ответника, до момента на поизнасяне. От събраната в хода на проучването информация от дружества, посочени от искателя Елпак Тех ЕООД като клиенти, с които са прекратени и/или осуетени договори, поради нелоялните действия на Тъчмед ЕООД, КЗК е установила, че част от болничните заведения не са били клиенти на искателя, а други са имали договори за сервиз или доставка с него, но прекратяването на договорите не било поради нелоялни действия на Тъчмед ЕООД, а се дължало на други обстоятелства. Поради това според Комисията липсвал елемент от фактическия състав на чл.36, ал.1 от ЗЗК, а именно причинно-следствена връзка между поведението на Тъчмед ЕООД и последващо прекратяване или осуетяване на сключването на договори между искателя и негови клиенти, както и липса на установени конкретни нелоялни действия на ответното предприятие. С тези съображения КЗК е приела, че Тъчмед ЕООД не е извършило нарушение на чл.36, ал.1 от ЗЗК.

По отношение на твърдението за извършено от страна на Н. Пенев нарушение по чл.36, ал.1 от ЗЗК КЗК е приела, че не може да бъде ангажирана отговорността му по нито една от двете хипотези на чл.2, ал.1, т.4 от ЗЗК, доколкото в производството е установено на първо място, че в качеството си на физическо лице Н. Пенев не извършвал самостоятелно стопанска дейност и следователно не можел да бъде разглеждан като предприятие по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК. На второ място, тъй като не било установено нарушение на ЗЗК от страна на Тъчмед ЕООД по чл.36, ал.1 от ЗЗК, съответно било невъзможно физическото лице Н. Пенев да е съдействало за осъществяване на нелоялна конкуренция, поради което и не можела да бъде ангажирана неговата отговорност по смисъла на чл.2, ал.1, т.4 във вр. с чл.36, ал.1 от ЗЗК.

Върховният административен съд в съответствие с чл.168, ал.1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл.98, ал.1, т.1 и чл.60, ал.1, т.2 и т.3 от ЗЗК. Оспореният акт е произнесен при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, мотивирано е подробно с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл.62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл.146, т.1 и т.2 от АПК.

По делото се установява, че двете спорещи дружества са предприятия по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния пазар търговия с медицинска техника и консумативи, сервиз и ремонт на медицинска апаратура на територията на страната. Няма спор и относно факта, че Елпак Тех ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с доставка, монтаж, ремонт и сервиз на медицинска техника и оборудване на територията на страната от 2010 г. до настоящия момент.

От представена от трети лица информация във връзка с твърденията на жалбоподателя за наличие на договорни отношения с тях, се установява, че:

• МБАЛ д-р Добри Беров ЕООД гр. Нови пазар, е имало търговски отношения с Елпак Тех ЕООД, които се свеждат до еднократно предложена услуга за ремонт на графичен рентген през 2010 г., като болницата не е сключвала договори с жалбоподателя, вкл. и такива за възлагане на обществени поръчки.

• МБАЛ Света Анна Варна АД е имало търговски отношения с Елпак тех ЕООД в минал период, като последното е извършвало сервизно обслужване на медицинска апаратура, собственост на лечебното заведение до 20.12.2012 г. МБАЛ Света Анна АД заявява, че липсата на договорни отношения с жалбоподателя се дължи на неучастието му в обявяваните обществени поръчки.

• МБАЛ Попово ЕООД е имало договори за техническо обслужване с Елпак Тех ЕООД за периода от 10.06.2002 г. до 31.12.2015 г.

• МБАЛ-Шумен АД, СБАГАЛ Проф. Д. Стаматов - Варна ЕООД и ДКЦ Света Марина ЕООД, гр.Варна, не са имали търговски отношения с Елпак Тех ЕООД.

В същото време се установява, че:

• МБАЛ д-р Добри Беров ЕООД гр. Нови пазар е имало един сключен договор от 24.01.2013 г. с Тъчмед ЕООД гр. Варна за абонаментно сервизно обслужване на медицинска техника и съоръжения за срок от една година, като няма данни за водени преговори между болничното заведение и Н. Пенев или други свързани с Тъчмед ЕООД лица, които да са довели до прекратяване на договор или осуетяване сключването на договор с Елпак Тех ЕООД.

• На 13.05.2014 г. е обявена от МБАЛ Света Анна АД обществена поръчка за абонаментно сервизно обслужване, по която Тъчмед ЕООД участва и е класирано, като договорът е подписан на 04.06.2013 г. и влиза в сила от 01.09.2014 г. Според МБАЛ Света Анна АД, всички договорни отношения с Тъчмед ЕООД са възниквали и възникват вследствие на проведени обществени поръчки.

• МБАЛ Шумен д-р Димитър Костов не е имал контакти с Н. Пенев.

• СБАГАЛ Проф. Д. Стаматов - Варна ЕООД е закупувала различни материали и консумативи, необходими за дейността й от Тъчмед ЕООД

• ДКЦ Света Марина ЕООД, гр.Варна Тъчмед ЕООД е извършвало сервизно обслужване на медицинска апаратура на лечебното заведение, като няма сключен договор, а сервизната дейност се извършва при необходимост.

На 10.11.1995 г. е сключен трудов договор между ЕТ Елпак-П. Калайджиев (праводател на ЕТ Елпак Тех ЕООД, съгласно вписано на 21.10.2009 г. прехвърляне на търговско предприятие), в качеството на работодател, и Н. Пенев в качеството му на служител, като последният е назначен на длъжност инженер медицинска електроника. От 28.12.1995 г. трудовият договор е сключен за неопределен срок, а от 01.10.1998 г. Н. Пенев е назначен на длъжност Ръководител отдел Сервиз Мед. Техника в предприятието.

Съгласно декларация от 12.09.1997 г. Н. Пенев се е задължил да не предоставя на други фирми или физически лица информация относно предприятието Елпак бизнес кореспондентска, счетоводно-икономическа, сервизно-техническа, компютърна, която би могла пряко или косвено да навреди на дейността му. В декларацията е предвидено и задължение служителят да следи гореописаната информация относно Елпак да не се предоставя на други фирми и/или физически лица от останалите служители във фирмата.

Съгласно т.4, раздел ІІІ от длъжностната характеристика за длъжността Сервизен техник, подписана от Н. Пенев, при изпълнение на своите задължения служителят е длъжен да бъде лоялен към работодателя, като не злоупотребява с неговото доверие и не разпространява поверителни за него сведения, както и да пази доброто име на работодателя. Длъжен е да не разпространява сведения, факти и информация, определени като фирмена или търговска тайна.

Със заповед 8/31.01.2013 г. трудовото правоотношение между Елпак Тех ЕООД и Н. Пенев е прекратено по взаимно съгласие между страните.

Тъчмед ЕООД е вписано в ТР на 01.08.2012 г. и извършва дейност, свързана с доставка, монтаж и сервизно обслужване на медицинска техника на територията на страната от 24.01.2013 г.

При тези данни съдът прави следните правни изводи:

По отношение на съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и в частност на чл.29, чл.36, ал.1 от ЗЗК, настоящата съдебна инстанция приема следното:

За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл.29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл.30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл.30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. В случая КЗК правилно е приела, че са налице предпоставките на общата разпоредба на чл.29. Двете спорещи дружества безспорно са предприятия по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК. Същите се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния пазар. Правилно е определен и съответния пазар, на който Елпак Тех ЕООД и Тъчмед ЕООД осъществяват своята търговска дейност, а именно пазара на търговия с медицинска техника и консумативи, сервиз и ремонт на медицинска апаратура на територията на страната.

За да се установи дали следва да се приложи самостоятелно общата забрана за нелоялна конкуренция, съдържаща се в чл.29 от ЗЗК, трябва да бъде обсъден специалният състав на нарушение, визиран в чл.36, ал.1. Разпоредбата на чл.36, ал.1 от ЗЗК забранява нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се нарушават или прекратяват сключени договори или се осуетява сключването им с конкурент. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл.36, ал.1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор.

В конкретния случай от една страна не могат да бъдат споделени релевираните с жалбата доводи за наличието на дългосрочни договорни отношения на жалбоподателя и свързаните с него търговски дружества с различни лечебни заведения. Противно на твърденията на жалбоподателя, пред КЗК и в настоящото съдебно производство е събрана информация за липса на търговски отношения на Елпак Тех ЕООД с МБАЛ Шумен АД, със СБАЛАГ Проф. Д. Стаматов, гр.Варна, и с ДКЦ Света Марина ЕООД, гр.Варна. Установено е, че жалбоподателят има сключен договор с МБАЛ Д-р Добри Беров ЕООД, гр. Нови Пазар от 2010 г. за ремонт на графичен рентген. Имал е търговски отношения с МБАЛ Св. Анна-Варна ЕАД с предмет - сервизно обслужване на медицинска апаратура, които са приключили на 20.12.2012 г. С МБАЛ Попово ЕООД е имало договори за техническо обслужване за периода от 10.06.2002 г. до 31.12.2015 г. От представените по делото доказателства може да се направи извод, че част от посочените договор са били с еднократно действие, друга част са сключени за срок от една година, а трети са продължили действието си и след като Тъчмед ЕООД е започнало търговската си дейност.