Решение № 11977 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8448/2011 г.

Решение № 11977 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8448/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Произовдството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Нова Загора, подадена против решение № 792 от 08.07.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкурнцията по преписка № КЗК - 352/2010 г. С жалбата се излагат подробни възражения срещу изводите на КЗК и се твърди, че мотивите в обжалваното решение противоречат на ЗОП. Жалбоподателят развива тезата, че обявените от възложителя изисквания в документацията за участие по обособени позиции № 1 и № 2 не ограничават необосновано кръга на потенциалните участници, тъй като всички изисквания са съобразени с предмета на поръчката. Моли Върховния административен съд да отмени оспореното решение на КЗК като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Тотева, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на решението на КЗК като правилно и законосъобразно и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "П и К Инженеринг" ООД, гр. София и "Инфраструктурно строителство" ЕООД, гр. София, като участници в ДЗЗД "Консорциум Ремонтстрой" чрез упълномощен адв. Радев изразяват становище за основателност на жалбата и за отмяна на неправилното решение на КЗК. Останалите заинтересовани страни - "Пирс-Д" ООД, "Термикс ЕС" ООД и "Евролукс" ЕООД не заявяват мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Нова Загора е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 792 от 08.07.2010 г. е установена незаконосъобразност на решение № 5/29.03.2010 г. на кмета на община Нова Загора за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "СМР по проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора", обособена позиция I- Училища в гр. Нова Загора, обособена позиция 2- Училища в Община Нова Загора". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП /редакцията на закона към датата на издаване на процесното решение на възложителя - ДВ, бр. 82 от 2009 г.,/ с оглед на представените доказателства за сключен Договор № BG161PO001/1.1-01/2007/033-S-17/07.07.2010 г. между кмета на Община Нова Загора и класирания на първо място участник в процедурата ДЗЗД "Консорциум Ремонтстрой", гр. София. За да установи незаконосъобразност КЗК е приела, че обявените от възложителя изисквания в оспорения акт относно размера на кредитната линия, наличието на общ оборот за последните три години и изисканата специалност на техническия ръководител на обекта, не съответстват на основните принципи на ЗОП за свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки, като същите са заложени в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Органът по преразглеждането точно е установил фактическата обстановка и е констатирал, че с решение № 5/29.03.2010 г. кметът на Община Нова Загора е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "СМР по проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора", обособена позиция I- Училища в гр. Нова Загора, обособена позиция 2- Училища в Община Нова Загора". Със същото решение са одобрени Обявлението и Документацията за участие. "Термикс Ес" ООД, гр. Пазарджик, "Евролукс" ЕООД, гр. Белово и "Пирс- Д" ООД, гр. Пловдив са подали сигнали срещу изискванията на възложителя до Агенция по обществени поръчки /АОП/ и изпълнителният директор на АОП е предявил жалба с вх. № ВХР-838/10.05.2010 г. по реда на чл. 19, ал. ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 20 от ЗОП, по която е образувано производството пред КЗК. Органът по преразглеждането е обсъдил всички твърдения на страните и е преценил като основателно възражението, изложено в жалбата на АОП срещу изискването в раздел III. 2.2 от Обявлението за обществена поръчка, участниците да притежават наличие на финансов ресурс или достъп до кредитна линия, в размер, равен на общата стойност на поръчката т. е. не по-малко от 4 700 000 лв. общо или за всяка обособена позиция както следва: за обособена позиция 1 - 3 000 000 лв. и за обособена позиция 2 - 1 700 000 лв. Правилни са изводите на КЗК, че ЗОП по принцип предоставя възможност на възложителя да поставя условия и изисквания към участниците, които биха му гарантирали в най- голяма степен качествено изпълнение на поръчката, но те следва да са съобразени с обекта и стойността на конкретната обществена поръчка. Относно спорното изискването за наличие на собствен финансов ресурс, съответно кредитна линия в посочения от възложителя размер, съдът счита, че КЗК е изложила верни и задълбочени мотиви, като се е обосновала с обстоятелството, че кметът на община Нова Загора е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", като МРРБ, чрез Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", е управляващ орган по Оперативна програма "Регионално развитие", чрез която е предвидено да се извърши финансиране на поръчката. КЗК законосъобразно се е позовала на ПМС № 62/21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по Оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007-2013 г. и на ПМС № 245/09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансовата рамка 2007 - 2013 г., които постановления регламентират допустимите разходи на бенефициентите по оперативните програми. Органът по преразглеждането е приел, че финансирането на процесната обществена поръчка е допустим разход съобразно на чл. 7, т. 3 от ПМС № 245/09.10.2007 г., поради което възложителят съгласно посочените две постановления и Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-01/2007 има право да получи финансиране на поръчката, след подписването на договор за това с Управляващия орган по програмата. КЗК подробно е обсъдила Указанията на МРРБ относно изпълнението на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Регионално развитие" с бенефициенти общини, НПО и конкретни бенефициенти, в които е предвидено, че бенефициентите по договорите имат право да получат авансово, междинно и окончателно плащане, като правото на авансово плащане е предвидено за цялото време на договора за финансиране, преди изтичане на срока му, а неговият конкретен размер се определя с договора за финансиране между бенефициента и Управляващия орган в зависимост от вида на обществената поръчка, предмета й, както и оперативната програма, по която е проведена. При това положение КЗК е извела обосновано заключение, че в случая възложителят има право да получи по оперативната програма, в рамките на която се финансира изпълнението на поръчката, поне 10% от стойността й, за която е подписан договора за финансиране с индекс BG161PO001/1.1-01/2007/033. В мотивите на обжалваното решение на КЗК точно е установено, че с решение № 404, прието с Протокол № 34/28.07.2009 г. на Общински съвет - Нова Загора, гласувано на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, ОбС е упълномощил кмета на общината да подпише запис на заповед в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" за сумата от 541176,70 лв., представляваща 10 % от стойността на общите допустими разходи по договор № BG161PO001/1.1-01/2007/033. Съдът споделя изводите на КЗК за това, че в процеса на изпълнението на Договора за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Регионално развитие" с бенефициенти общини, НПО и конкретни бенефициенти, бенефициентът има право да получи освен авансово плащане и междинни плащания от Управляващия орган. В жалбата на възложителя са изложени аргументи за обусловеност на междинните плащания от други изисквания по оперативната програма, липса на фиксиран срок за рефинансиране и опасност възложителят в определен момент да не разполага със средства за заплащане на СМР по поръчката, относно които КЗК правилно е преценила, че съставляват риск, но той без основание е поставен от кмета на община Нова Загора изцяло в тежест на изпълнителя на обществената поръчка. Атакуваното решение на КЗК е в съответствие с практиката по този вид спорове, според която при формулиране на спорното изискване от страна на възложителя, следва да се вземат предвид размера, сроковете на авансовото и междинните плащания по договора по оперативната програма, графика на дейностите към него, както и планирания график на дейностите и плащанията във връзка с предмета на конкретната обществена поръчка и да бъде определен такъв размер на изискването към участниците за собствен финансов ресурс или достъп до кредитна линия, който да съответства на размера на първоначалните плащания, за които възложителят няма собствени финансови средства и не би могъл да набави от авансово или междинно плащане по оперативната програма. По отношение на второто изискване, за което КЗК се е произнесла, че е в противоречие с нормата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че жалбата на кмета на община Нова Загора също е неоснователна. С раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от Обявлението за процесната поръчка се изисква общият оборот на участника от строителство през последните три години (2007, 2008 и 2009 г.) да е в размер не по- малко от 12 000 000 лева без ДДС. КЗК вярно е преценила, че доказването на по-висок оборот е показател за по-големия опит на съответния участник и за надеждност за качественото и срочно изпълнение на поръчката, но заедно с това правилно е приела, че механизмите на пазара и неговата либерализация позволяват участие да вземат и търговци, които са с по-малък обем от възможности, но сега навлизат на пазара и притежават необходимите качества за изпълнение на проекти. Тези обстоятелства са наложили с чл. 50, ал. 3 от ЗОП законодателят да въведе ограничение на правото на възложителя при определяне на икономическите показатели, които трябва да притежават участниците - изискванията за икономическото и финансово състояние на участниците да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. За да установи доколко е съобразено атакуваното изискване с посочените критерии КЗК е констатирала, че прогнозната стойност за изпълнение на обекта на обществената поръчка по обособена позиция 1 възлиза на 2564471 лв. без ДДС и по обособена позиция 2 е в размер на 1464636 лв. без ДДС. От тук е изведен верен извод, че в случая заложеният от възложителя минимален праг за доказване на икономическото и финансовото състояние на участник в процедурата, надвишава многократно приблизителната стойност, която е необходима за изпълнение на обществената поръчка и по двете позиции. От съществено значение е и обстоятелството, че с раздел II. 1.8. от Обявлението е предвидена възможност на участниците да подават оферти за една или за повече обособени позиции, което означава, че ако участникът подаде оферта само за една от двете обособени позиции, тогава зададеното изискване за 12000000 лв. оборот е многократно и ненужно завишено, тъй като не е съизмеримо със стойността на обособените позиции, от което следва, че процесното изискване неоправдано ограничава достъпа на участници в процедурата и е в несъответствие с принципите за свободна и честна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В жалбата до съда възложителят е развил оплаквания срещу изводите на КЗК относно незаконосъобразност на изискването, зададено в III. 2.3 "Технически възможности" от Обявлението за обществената поръчка: техническият ръководител на обекта да е с висше образование, специалност "Промишлено и гражданско строителство/Строителство на сгради и съоръжения" с професионален опит не по- малко от 15 години. Правилна е обосновката на органа по преразглеждането, че в различните учебни заведения наименованията на идентични или сходни специалности не винаги са формулирани еднакво. В настоящата хипотеза възложителят е предвидил ограничено право за участие само на лица, които разполагат със специалисти, в чиято диплома фигурира исканата от възложителя специалност по начина, по който е формулирана в документацията. Съдът счита, че с това се лишават от възможност на участие лица, които притежават диплома за завършено изискуемото висше образование и имат необходимата квалификация, но са придобили строителна специалност, която е с наименование, различаващо се от посоченото от възложителя. Законосъобразни са мотивите на КЗК, според които при посочване на изискването до потенциалните участници в процедурата, за да се спази принципът на равнопоставеност следва да се предвиди възможност за допускане на участници, които разполагат с технически ръководител, който се легитимира с документ за завършено висше образование със специалност, аналогична на искуемата, но с формулирано наименование по различен начин. Решаващият съдебен състав намира, че с горепосоченото изискване се препятства участието на лица, които имат необходимите кадри за изпълнение на поръчката, но в дипламите им не е записана исканата специалност, а друга идентична специалност. Тези съображаения се отнасят и спрямо лица, които са завършили висшото си образование извън България и са се дипломирали със специалност, която е с друго сходно наименование. С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответника - Агенция по обществени поръчки юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен съобразно чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение