Решение № 13537 от 12.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7367/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Елвеко електромонтажи ЕООД срещу Решение 2634 от 20.03.2024 г. на Административен съд (АС) Пловдив по адм. дело 303/2024 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Елвеко електромонтажи ЕООД срещу Решение РД-02-16-10 от 18.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 г. (ОПИК) с което му е определена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0624-C02 в размер на 77 583,00 лв. (10 % от 775 830,00 лв.), от които 46 549,80 лв. безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 % на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 14 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във връзка с чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), квалифицирано по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател Елвеко електромонтажи ЕООД, счита обжалваното решение за нищожно, както и за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички формулирани до него възражения, не е направил анализ и съпоставка на всички доказателства и не е допуснал поисканата експертиза по жалбата, поради което е достигнал до грешни изводи. Погрешен е изводът, че изискването за местоположение на сервизните бази на територията на Република България, към момента на подаване на офертата, има разубеждаващ ефект. За да избегне постигането на твърдения разубеждаващ ефект дружеството е дало възможност както за собствена база, така и за наета такава. Закупената по проекта техника е специфична и не може да се движи по асфалтово шосе, а само по релси. Всяко едно преместване от обект до сервиз е трудоемко и скъпо мероприятие - трябва специализиран транспорт и отнема време. В тази връзка е и атакуваното изискване - без опцията за локален сервиз на място, на практика се генерират загуби за бенефициера. Заключението, че са ограничени икономически оператори, които имат опита и възможностите да изпълнят доставката и сервизирането на техниката, но не разполагат със сервизна база на територията на страната при подаване на офертата, е изцяло хипотетично. Неправилно съдът не е допуснал назначаването и изслушването на съдебно-оценителска експертиза, която да даде приблизителна стойност за преместването на техниката до сервиз извън страната. До подписването на договора с изпълнителя процедурата е минала предварителен контрол. С решението си административният орган, в противоречие с първоначалното си одобрение, отрича своите собствени заключения. Определената корекция не отговаря на размера на безвъзмездната помощ. Прави искане решението да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от адвокат Т. Димов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваното решение да бъде потвърдено. Претендира направените разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Ганчев. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 22.04.2021 г. между УО на ОПИК и Елвеко - електромонтажи ЕООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК процедура чрез подбор BG16RFOP002-3.001, за изпълнение на проект BG16RFOP002-3.001-0624 Повишаване конкурентоспособността на Елвеко - електромонтажи ЕООД чрез подобряване на енергийната му ефективност и капацитет, на стойност 1 702 186,50 лв. В чл. 2.1. от договора е посочено, че ръководителят на УО предоставя на Елвеко - електромонтажи ЕООД безвъзмездна финансова помощ в размер до 1 031 151,90 лв., която представлява % от общите допустими разходи по Елемент Б Услуги, както е посочено в т. Бюджет от Приложение I по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-3.001 Енергийна ефективност за малките и средни предприятия, Приоритетна ос 3 Енергийна и ресурсна ефективност, Инвестиционен приоритет 3.1. Енергийни технологии и енергийна ефективност, Специфична цел 3.1. Намаляване на енергийната интензивност на икономиката по ОПИК. В изпълнение на договора от Елвеко - електромонтажи ЕООД е проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана, с предмет: Закупуване на ново технологично оборудване в две обособени позиции (ОП): ОП 1 - 6-цилиндров турбодизел багер с пробивно устройство, шосейно и ЖП хидравлично задвижване и снабден с телескопична стрела; ОП 2 - претрошаваща кофа за раздробяване на място на строителни материали. В публичната покана, в раздел III.2.3. Технически възможности и/или квалификация, в точка 4, е поставено условие кандидатът да докаже наличието на собствени или наети поне две сервизни бази в България - собствени поне две мобилни сервизни групи, което се доказва с документ за наличие на сервизна база и капацитет за осигуряване на гаранционното обслужване на оферираните техника и оборудване. В обжалвания административен акт е посочено, че на 31.08.2021 г., в резултат на процедурата е сключен Договор BG16RFOP002-3.001-0624-C02/SU-01 по ОП 1 с изпълнител Просол ООД на стойност 1 410 600,00 лв. Договорът не е приет като доказателство по делото. На 15.12.2023 г. Елвеко - електромонтажи ЕООД е уведомено от ръководителя на УО на ОПИК за установена нередност при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция, като дружеството не е депозирало възражение в предоставения му двуседмичен срок. На 18.01.2024 г., с Решение РД-02-16-10, издадено на основание 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 71, ал. 1 и 2, чл. 72 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПИК е определил на Елвеко - електромонтажи ЕООД финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0624-C02 в размер на 77 583,00 лв. (10 % от 775 830,00 лв.), от които 46 549,80 лв. безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 % на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 14 ПМС 160 във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е мотивирано с обстоятелството, че изискването в раздел III.2.3 от публичната покана за местоположението на сервизните бази на територията на България към момента на подаване на офертата има разубеждаващ ефект, тъй като участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители и за тях не е налице икономически интерес да осигурят изискуемите минимум два броя обекти, за да участват в процедурата. Посочено е, че с поставеното условие се ограничава възможността за участие на икономическите оператори, които имат опита и възможностите да изпълнят доставката и сервизирането на техниката, но не разполагат със сервизна база на територията на страната при подаване на офертата, Прието е, че възложителят е поставил необосновано изискване на национален/регионален признак. В хода на съдебното производство е представена заповед (без номер и дата) на министъра на иновациите и растежа, с която издателят на оспореното решение е определен за ръководител на УО на ОПИК. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е законосъобразно. Приел е, че е доказано нарушението на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 14 от ПМС 160, тъй като бенефициерът е обвързал техническите възможности и/или квалификация на кандидатите с наличието на собствени или наети сервизни бази на територията на страната. Счел е, че това изискване ограничава свободната и лоялна конкуренция и равнопоставеността между кандидатите, доколкото дава необосновано предимство на кандидати, които имат сервизни бази в България, като същевременно лишава от възможност и действа разубеждаващо в процедурата да участват кандидати, които имат капацитет и опит да изпълнят доставката, но нямат сервизни бази на територията на страната при подаване на офертата. Приел е, че това правилно е възприето от административния орган като разубеждаващо условие за участие в процедурата за избор на изпълнител, доколкото за потенциалните кандидати липсва икономическа обоснованост и изгода да правят разходи за закупуване или наемане на сервизни бази, след като евентуалният им избор за изпълнител е едно бъдещо несигурно събитие за тях. Съдът е посочил, че за нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по сключения договор и точно в такъв размер е определена финансовата корекция по оспореното решение. Приел е за ирелевантни за доказаността на нарушението и неговата квалификация като нередност развитите в жалбата съображения за трудоемкото и скъпо мероприятие по преместване на строителната техника, предмет на процедурата за избор, както и че УО е одобрил публичната покана и процедурата по сключване на договора. Посочил е, че макар ОУ да е извършвал одобрение на процедурата за избор на изпълнител, това не го лишава от възможността да извършва последващ контрол. Въз основа на изложеното е счел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По твърдението за нищожност на съдебното решение: Съдебната практика се е обединила около становището, че нищожността на съдебното решение представлява тежък порок на съдебния акт, който е свързан с нарушения на изискванията за неговата валидност. Касае се за нарушения във връзка с функционирането на съда, с надлежното формиране на състава му, с изключителното му овластяване да разрешава съдебни спорове, с изискванията за писмена форма и подписване на съдебното решение или с абсолютната невъзможност да бъде разбрана, дори и чрез тълкуване, изразената от съда воля. Единствено наличието на такъв непреодолим порок в правораздавателната дейност може да обоснове обявяване нищожност на съответния съдебен акт. Посочените обстоятелства не се установяват в настоящия случай. Предвид посоченото възражението за нищожност на съдебното решение е неоснователно. По твърдението за неправилност на съдебното решение: Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизлагане на правни изводи по същество на спора относно законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е постановено в нарушение на това изискване. На първо място в решението не са изложени каквито и да било правни изводи досежно компетентността на органа издал административния акт, а тя не може да се установи безспорно от събраните по делото доказателства. Съдът не е изложил и правни изводи досежно наличието или липсата на съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на акта. Относно съответствието на акта с материалния закон, административният съд правилно е приел, че поставеното от възложителя изискване в раздел III.2.3 от публичната покана, а именно, че кандидатът следва да докаже наличието на собствени или наети поне две сервизни бази в България, като изискването се доказва с документ, доказващ наличие на сервизна база, е ограничително и има разубеждаващ ефект. Към момента на подаване на офертата участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а осигуряването на сервизна база на територията на Република България е свързано с предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Горното представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ ефект. Изложеното покрива хипотезата на нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки - чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, произтичащо от действие на възложителя - поставяне на неправомерни критерии за подбор, които ограничават възможността на икономическите оператори да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз. Цитираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Първоинстанционният съд обаче не е изложил съображения правилно ли е определена основата на финансовата корекция, а това не може да се установи безспорно от събраните по делото доказателства. Видно от административния акт, с него е определена финансова корекция по "Договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0624-C02 в размер на 77 583,00 лв. (10 % от 775 830,00 лв.), от които 46 549,80 лв. безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 % на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ. Сключеният между УО на ОПИК и Елвеко - електромонтажи ЕООД административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е с BG16RFOP002-3.001 и в чл. 2.1. от него е регламентирано, че УО предоставя на Елвеко - електромонтажи ЕООД безвъзмездна финансова помощ в размер до 1 031 151,90 лв. Тоест договорът се различава както по своя номер, така и досежно стойността си от посочените в административния акт. Същевременно, от мотивите на решението за определяне на финансова корекция се установява, че органът е посочил, че финансовата корекция следва да се определи от средствата по Договор BG16RFOP002-3.001-0624-C01/Su 01 от 31.08.2021 г. с изпълнител Просол ООД по ОП 1, с предмет Закупуване на 6 цилиндров турбодизел багер с пробивно устройство, шосейно и ЖП хидравлично задвижване и снабден с телескопична стрела. Посоченият договор не се съдържа като доказателство по делото. Поради това не е изяснено дали в диспозитива на Решение РД-02-16-10 от 18.01.2024 г., е допусната очевидна фактическа грешка и от стойността на кой договор е определена основата на финансовата корекция. Видно от чл. 2.1. от сключения между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, проектът не е изцяло финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Същевременно процентният показател на финансовата корекция е определен върху 77 583,00 лв. (10 % от 775 830,00 лв.), от които 46 549,80 лв. безвъзмездна финансова помощ. Не става ясно дали така определената основа на финансовата корекция държи сметка за факта, че корекцията се определя само върху допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ. В съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В нарушение на чл. 171, ал. 5 АПК, във връзка с чл. 9, ал. 3 и чл. 152, ал. 4 съдът не е изискал административната преписка в цялост. Съдът не е указал на страните, че от представената по делото заповед на министъра на иновациите и растежа, без посочени в нея номер и дата, не би могла да се установи компетентността на издателя на административния акт. Наред с това съдът не е указал на страните, че по делото не е представен договорът, сключен с Просол ООД по ОП 1, от съдържанието на който би могъл да се направи извод досежно законосъобразността на основата върху която е определена финансовата корекция. Допуснатото от съда нарушение е съществено, тъй като има значение за изхода на правния спор предвид задължителната преценка за законосъобразност, която съдът следва да извърши на всички основания по чл. 146 АПК. Ето защо касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за събиране на относимите доказателства и изясняване на фактите по делото. При повторното разглеждане на делото, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, съдът следва да се произнесе и по искането за разноски за настоящото касационно производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение