Решение № 11064 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1636/2011 г.

Решение № 11064 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1636/2011 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София срещу решение № 4100 от 9.12.2010 г. по адм. дело № 5267 по описа за 2010 г. на административния съд - София град. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на закона, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друга съдебно решение по съществото на спора с присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "И ЕФ ДЖИ АУТО ЛИЗИНГ" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез депозирана писмена защита от адв. Росен Алексиев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил АПВ № 1001201 от 12.04.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители"-гр. София, потвърден с решение № 829 от 9.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София. В мотивите на обжалваното съдебно решение е изложена фактическата страна по спора, а именно, че на търговското дружество е издаден АПВ № 901592 от 21.08.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, във връзка с подадена молба за възстановяване на ДДС, на основание чл. 92, ал. 1 от ЗДДС за данъчен период 1.01.2008 г. -31.08.2008 г. При извършване на проверката по повод издаването на този акт е констатирано, че са изпълнени изискванията на чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС, поради което следва да се възстанови ДДС в размер на 4 063 831.59 лв. за данъчен период 1.01.2008 г. -30.04.2008 г. Установено е също, че със ЗВР от 28.08.2008 г. е възложено извършване на ревизия по ЗДДС за периода 1.05.2007 г. -30.04.2008 г., която е била спряна със заповед от 26.09.2008 г. Предложено е частично да бъде възстановен ДДС в размер на 1 263 831.59 лв. за данъчен период 1.01.2008 г. -30.04.2008 г. по процедура по чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС, като с цитирания АПВ от 21.08.2009 г. това е направено за посочения данъчен период и посочения размер ДДС за възстановяване. С молба от 15.03.2010 г. от дружеството, на основание чл. 129, ал. 1 от ДОПК, е поискано извършване на прихващане/възстановяване на законната лихва за забава за периода от 29.06.2008 г. (датата, следваща дата, в която изтича срокът по чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС) до 21.08.2009 г. (датата на издаване на АПВ) в размер на 207 971.21 лв., определена върху подлежащия на възстановяване ДДС в размер на 1 263 831.59 лв. за периода 1.01.2008 г. -30.04.2008 г., възстановен с АПВ № 901592 от 21.08.2009 г. По повод на това искане е издаден процесния АПВ № 1001201 от 12.04.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители"-гр. София. Прието е, че то е неоснователно и е отказано възстановяването на законната лихва за забава за посочения период в посочения размер върху възстановения ДДС в посочения размер. Прието е, че със ЗВР № 800187 от 28.08.2008 г. на дружеството е възложено извършването на ревизия за периода, същата е била спряна, впоследствие възобновена и приключила с издаване на РА № 2250900346 от 12.01.2010 г. с резултат ДДС за възстановяване в размер на 4 041 347.46 лв. Понеже с АПВ от 21.08.2009 г. на дружеството е възстановен ДДС в размер на 1 263 831.59 лв., с РА е възстановен ефективно остатъкът от 2 777 515.95 лв. С обжалвания АПВ е прието, че искането за възстановяване на законната лихва е неоснователно, понеже сумата от 1 263 831.59 лв. е била възстановена на 21.08.2009 г. преди да е настъпил срокът за възстановяване на данъка - датата на издаване на РА - 12.01.2010 г., съгласно чл. 92, ал. 1, т. 4, ал. 8 и ал. 10 от ЗДДС, в редакцията преди 1.01.2010 г. По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, заключението по която е прието. Съгласно него размерът на законната лихва за забава върху сумата 1 263 831.59 лв. за периода 29.06.2008 г. -21.08.2009 г. е в размер на 207 971.21 лв. Решаващият съд е направил извод, че процесния АПВ е издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен. Според съда по делото не е имало спор за факти, като спорът е правен и е по тълкуването на чл. 92, ал. 8 и ал. 10 от ЗДДС, с оглед приложението им. Според тази разпоредба, а именно на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС (ред., ДВ, бр. 108/2007 г., в сила от 19.12.2007 г.), независимо от разпоредбите на ал. 1, т. 4 и ал. 3 - ал. 6, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на РА, освен в случаите, когато лицето предостави обезпечение в пари, в държавни ценни книжа или в безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие на по-кратък от 4 месеца, а в случаите по чл. 114, ал. 3 от ДОПК - не по-кратък от 8 месеца. Данъкът е възстановен, на основание чл. 92, ал. 1, т. 4, в редакцията преди изменението, което е в сила от 1.01.2010 г., поради което срокът за възстановяване на ДДС се счита 45-дневен от подаването на СД и той изтича на 28.06.2008 г. Според съда правилно е прието, че в процесния случай е приложима редакцията на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС, в сила от 19.12.2007 г., като предвидената с тази норма възможност при започнала ревизия срокът за възстановяване на ДДС да е срокът за издаване на ревизионния акт, не преклудира правото на задълженото лице да иска възстановяване на лихва. В конкретния случай самият орган е приел при издаване на АПВ № 901592 от 21.08.2009 г., че е изпълнено изискването на чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС, като е направено частично възстановяване за периода 1.01.2008 г. -30.04.2008 г. на ДДС в размер на 1 263 831.59 лв. С извършването на ревизията се удължава срокът за възстановяване на данъка, но това не означава, че не се дължи лихва, слет като с РА е установено, че декларираният със справката ДДС подлежи на възстановяване. Разпоредбата на чл. 129, ал. 6, изр. второ от ДОПК сочи, че възстановяването на данъка е дължимо, заедно с лихвите от деня, в който данъкът е следвало да бъде възстановен, още повече, че е възстановен с АПВ в хода на ревизионно производство. Според съда се налага извода, че се дължи лихва за забава и в случаите, когато данъкът е възстановен по време или след извършена ревизия, което съответства на общия принцип в правото за заплащане на обезщетение в размер на съответната лихва по забавено изпълнение на парично задължение каквото е задължението за възстановяване на данък. Обратното би довело до нарушаване на принципа на пропорционалността в общностното право, понеже в противен случай данъчният субект ще бъде санкциониран за удължаването от страна на приходната администрация на възстановяването на ДДС. Съдът се позовава на съдебна практика на ВАС, включително и на настоящия съдебен състав. Възражението на касатора е насочено към неправилно прилагане на чл. 92, ал. 8 и ал. 10 от ЗДДС, като според него във връзка с действащите редакции на тези разпоредби в процесните периоди, за срока на извършване на ревизия, завършила с издаване на РА от 12.01.2010 г. не се дължи лихва, въпреки правото на възстановяване на данъка с последната справка декларация за периода 1.01.2008 г. - 30.04.2008 г. в срок от 45 дни, на основание чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Освен това е прието, че с нормата на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС е определено, че когато е започнала данъчна ревизия, срокът за възстановяване е срокът за издаване на РА, а не срока, съгласно чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Разпоредбата на чл. 92, ал. 10 от ЗДДС, в сила от 1.01.2010 г. и която приема, че за периода на ревизията се дължи лихва няма обратно действие. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Спорът е правен и се свежда до това дали разпоредбите на чл. 92, ал. 8 и ал. 10 от ЗДДС, в редакцията в сила от 19.12.2007 г. имат правно действие по отношение на възстановяването на данъка с лихви, считано в срок от 45 дни от подаването на справката-декларация, на основание чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Правилно е приел съда, че след като към момента на подаване на справката-декларация през съответния данъчен период, органът по приходите е длъжен да възстанови декларирания със СД данък за възстановяване най-късно 45 дни след нейното подаване, независимо дали във връзка с така подадена справка-декларация е била инициирана или не ревизия, то лихвата се дължи от изтичането на срока до датата на окончателното възстановяване на данъка. Както се сочи и в защитата на ревизираното дружество налице е завършен фактически състав по разчитането на ДДС за спорния данъчен период и възникналото вече право на възстановяване на данъка. Съгласно чл. 129, ал. 6, изр. второ от ДОПК възстановяването на данъка е дължимо заедно с лихвите от деня, в който данъкът е следвало да бъде възстановен. От една страна следва да се отчете фактът, че би се нарушил принципа на пропорционалността, както и съдът е прел, но и би се нарушил приоритета на принципа в правото за заплащане на обезщетение в размер на съответната лихва за забавено изпълнение на парично задължение, на който се е позовал и съда. Явява се нарушен и принципа на еднаквото третиране на лицата с въвеждането и прилагането на разпоредбите на чл. 92, ал. 8 и ал. 10 от ЗДДС, в обсъжданата редакция. Разпоредбите в посочените редакции противоречат на основните принципи в общностното право, а и на Директива 112/06, видно и от решение на СЕС, постановено по дело С-107/10. В него се приема, че тези разпоредби противоречат на чл. 183 на посочената директива. В решението изрично е записано, че чл. 183 от Директивата за ДДС, разгледан в съответствие с принципа на данъчен неутралитет, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, съгласно която общият срок за възстановяване на надвзетия ДДС, след изтичането на който се дължи лихва за забава върху сумата, която трябва да се възстанови, се продължава при започване на производство по данъчна ревизия, като в резултат от това продължаване лихвата се дължи едва от датата на приключване на това производство. Обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение