Решение № 1861 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8039/2015 г.

Решение № 1861 от 14.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8039/2015 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Д. М. Б., прокурист на "Б. Р. П." АДСИЦ за периода 18.06.2014 г. - 16.06.2015 г., срещу решение № 272 - ДСИЦ от 14.04.2015 г. на изпълняващ длъжността заместник - председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което прокуристът на "Б. Р. П." АДСИЦ е задължен, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка, да представи в Комисия за финансов надзор тримесечен финансов отчет по чл. 41, ал. 2 от Наредба № 2 за дейността на дружеството за четвърто тримесечие на 2014 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, - чрез единната система за представяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - e-Register. Излага доводи, че действително е бил вписан за прокурист, но фактически не е бил в състояние да управлява дружеството, тъй като Съветът на Директорите на дружеството е заличен, а на него не му е предадена документацията на дружеството. Сочи, че качеството на прокурист, чиято прокура е силно ограничена, изключва възможността да сключва сделки с недвижими имоти и да ги обременява с тежести, няма овластяване да организира изготвянето и подписването на финасовите отчети на дружеството. Това правомощие е на СД на Дружеството, съгласно чл. 42, ал. 1 от Устава на дружеството, то се представлява и управлява от Съвет на Директорите, който взема решения по всички въпроси свързани с дейността на Дружеството с изключения на въпросите, които са от изключителната компетентност на Общото събрание на Дружеството. Прилага заверено копие от Договор за прокура и Устав. Заявява, че прокуристът не може да представлява дружеството пред съдебните органи без изрично да е упълномощен за това, поради което не може да му се връчва съобщение за налагане на принудителна административна мярка. Отчетите следва да бъдат заверени от Съвета на директорите. Към момента на издаването на решението на КФН Съветът на директорите на "Б. Р. П." АДЦИЦ е бил заличен от Т. Р.. Към този момент КФН не е одобрила обслужващо дружество, което да изготви и завери финасовия отчет, тъй като Дружеството не е заплатило глобите наложени от КФН, поради което не е могло да се отстранят непълнотите в представения финансов отчет за третото тримесечие на 2014 г. При постановяване на принудителната административна с атакуваното решение административния орган нарушил материалния закон, като я е наложил на лице извън кръга на лицата, които са изчерпателно изброени в чл. 212, ал. 1 от ЗППЦК - поднадзорни лица, техните служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции или сключват сделки за сметка на поднадзорни лица, както и лица, притежаващи 10 или над 10 на сто от гласовете в общото събрание на поднадзорни лица. Счита, че прокуристът не попада в кръга на на изброените лица, не е поднадзорно лице, каквото е дружеството, не изпълнява ръководни функции в дружеството, каквито има Съвета на директорите, че не е служител на Дружеството, тъй като няма трудов договор с него. Процесуалният представител на жалбоподателя е изложил допълнителни доводи в писмени бележки. Счита, че е налице обективна невъзможност мярката да бъде изпълнена, както от Д. Б. (прокурист на дружеството в периода от 18.06.2014 г. до 16.06.2015 г.), така и от "Б.Р.П." АДСИЦ. Съгласно чл. 100м, ал. 2 от ЗППЦК отговорност на управителния орган е съставянето на финансовите отчети. Управителните органи на ДСИЦ са общото събрание на акционерите и СД. Прокуристът може да приведе в изпълнение решенията на управителните органи. ТЗ в случая се явява общ закон и чл. 21 от ТЗ не се прилага субсидиарно. Към момента на издаване на мярката - 14.04.2015 г. одобрено от КФН обслужващо дружество по част счетоводна е "Крам комплекс груп"АД (н), като КФН не е одобрило поисканата през 2012 г. замяна на обслужващото дружество по част счетоводна. КФН е спряла процедурата по замяна на обслужващото дружество по част счетоводна на 12.12.2014 г. като се е позовала на изискуеми задължения на "Б.Р.П." АДСИЦ към КФН. КФН не е отказала замяна, а е спряла изпълнението на поискана административна услуга. Същевременно на 16.12.2013 г. одобреното от КФН обслужващо дружество по част счетоводна е обявено в неплатежоспособност, коетоадминистративното обстоятелство е вписано в търговския регистър към АВ на 17.12.2013 г. Считано от 25.07.2014 г. "Б.Р.П." АДСИЦ, няма СД (управителен орган), респ. изпълнителен директор, което обстоятелство е вписано в търговския регистър към АВ и на основание чл. 23 от Закона за търговския регистър не е небходимо да се представят писмени доказателства. Представя доказателства, че търговско дружество "Б.Р.П." АДСИЦ е прекратено с решение от 07.12.2015 г. на Софийски градски съд по т. д. № 3556/2015 г., влязло в сила на 28.12.2015 г. Счита, че по смисъла на ЗППЦК, ЗДСИЦ и устава на дружеството прокуристът не е лице отговорно за съставянето на финансов отчет на дружеството. Сочи, че прокуристът е бил в невъзможност да представи финансов отчет: 1. поради отказ от предоставяне на административна услуга по замяна на обслужващото дружество на "Б.Р.П." АДСИЦ; 2. одобреното обслужващо дружество по част счетоводна със съдебен акт от 16.12.2013 г. е с открито производство по по несъстоятелност, а считано от 09.12.2015 г. е и в несъстоятелност; 3. Считано от 17.07.2014 г. "Б.Р.П." АДСИЦ е без Съвет на директорите, който единствено има правомощие за взема решения за сключване, прекратяване и разваляне на договорите с обслужващите дружества - чл. 42 от устава на Дружеството, ЗДСИЦ и ЗППЦК. Счита, че прокуристът не може да бъде адресат на мярка по отношение на финансов отчет, тъй като правомощията за съставяне и подписване на финансов отчет съгласно специалните ЗППЦК, ЗКФН, ЗДСИЦ и устава на дружеството са на СД на дружеството, както и на обслужващото дружество по част счетоводна. С молба от 03.11.2016 г. жалбоподателят излага доводи, че административното производство за налагане на принудителната административна мярка е открито срещу дружеството "Б.Р.П." АДСИЦ, а не срещу прокуриста на дружеството. Видно от цялостното съдържание на обжалвания административен акт (Решение № 272-ДСИЦ от 14.04.2015 г.) не е ясен адресата на принудителната административна мярка: Дружеството "Булгари резерв пропъртис"АДСИЦ и/или Прокуриста на дружеството, което ограничава правото му на защита. Счита, че прокуриста е посочен като представител на дружеството, а не като адресат на акта. Излага доводи за нищожност на акта. В чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН в който са посочени правомощията на зам. председателя на КФН, ръководещ управление "НИД", не е предвидено да издава принудителни административни мерки на дружества със специална инвестиционна цел и/или техните представители, включително на прокуриста. При издаването на принудителна административна мярка на дружества със специална инвестиционна цел следва да се прилага чл. З0, чл. 31, ал. 5 от ЗДСИЦ, както и да се спази чл. 15. ал. 1. т. 4 от ЗКФН, от чийто обхват е изключен ЗДСИЦ. който е специален закон по отношение на ЗППЦК. Сочи, че в акта не е посочен текст от материалния закон, който задължава прокуриста на дружеството да изпълни посоченото задължение, а са посочени правни норми и мотиви, които задължават дружеството със специална инвестиционна цел т. е. може да се приеме, че адресат на принудителната административна мярка е дружеството, а прокуриста и посочен в качеството му на представляващ дружеството към датата на издаване на акта. Заявява, че не е било възможно прокуриста да изпълни принудителната административна мярка още при издаването й, поради наличието на обективни причини. Прокуристът не е съставител на ФО на ДСИЦ, респ. не е имал възможност да изпълни принудителната административна мярка, по аргумент на чл. 18 от ЗДСИЦ. ДСИЦ възлага на едно или повече търговски дружества, разполагащи с необходимата организация и ресурс (обслужващо дружество), воденето и съхраняването на счетоводна и друга отчетност. Сочи, че чл. 100о и чл. 100м, ал. 2 от ЗППЦК са изменени с ДВ бр. 42 от 03.06.2016 г. Съгласно разпоредбата на чл. 100м, ал. 1, изр. първо от ЗППЦК, преди изменението от 03.06.2016 г. отчетите, уведомленията и друга информация, които се разкриват публично по Г. шеста "а" от закона, трябва да съдържат информацията, необходима на инвеститорите, за да могат последните да вземат обосновано инвестиционно решение, а съгласно изр. второ на същата норма отчетите, уведомленията и информацията не могат да съдържат неверни, подвеждащи или непълни данни. В разпоредбата на чл. 100м, ал. 2 от ЗППЦК се посочва, че управителният орган на емитента отговаря за съставяне и публичното оповестяване на финансовите отчети. Разпоредбата на чл. 24 от Закона за счетоводството (ЗСч) пък изрично уточнява, че органите на управление на предприятието отговарят за съставянето, своевременното изготвяне, съдържанието и публикуването на финансовите отчети и годишните доклади за дейността към тях. Съгласно чл. 100о, ал. 1 от ЗППЦК, емитентът е длъжен да разкрива публично тримесечния финансов отчет до 30 дни от приключване на всяко тримесечие, като към настоящия момент е на шестмесечие. Съгласно чл. 100т, ал. 1 от ЗППЦК, емитентът е длъжен да разкрива регулираната информация едновременно на комисията и на обществеността. Ответната страна счита жалбата за неоснователна, представя писмени бележки, претендира юрисконсултско възнаграждение. Излага доводи, че като търговски пълномощник по чл. 26, ал. 1 от ТЗ, прокуристът се счита упълномощен да извършва всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, в това число и счетоводната отчетност. В представителната си власт е ограничен единствено и само със сключването на сделките по чл. 22, ал. 2, изр. 2 от ТЗ. Ограниченията в договора за прокура, доколкото такива са налице, се явяват ирелевантни досежно законосъобразността на акта, прокуристът се явява адресат на задължението за изготвяне и представяне на тримесечният финансов отчет по чл. 41. ал. 2 от Наредба № 2 за дейността на дружеството за четвърто тримесечие на 2014 г. Счита за ирелевантни за законосъобразността на акта и доводите на жалбоподателя относно отказа на КФН да одобри обслужващо дружество на "Б. Р. П." АДСИЦ, доколкото този отказ е подлежал на оспорване по съдебен ред. Настоящата инстанция намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Решението е получено с обратна разписка на 17.04.2015 г. Жалбата до съда е подадена с вх. № 91-01-291/04.05.2015 г. по описа на КФН. Жалбата е процесуално допустима, съгласно определение № 7865 от 29.06.2016 г. по адм. д. № 5959/2016 г. на Петчленен състав - II колегия на Върховния административен съд. Разгледана по същество е основателна. Неоснователни са доводите за нищожност на оспорения административен акт. В чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, в редакцията към момента на издаване на оспорения акт, е посочено, че заместник-председателят, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", има право самостоятелно да прилага принудителните административни мерки по глава деветнадесета от Закона за публичното предлагане на ценни книжа и част четвърта, глава първа от Закона за пазарите на финансови инструменти, по част четвърта, глава двадесет и трета от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране и по глава шеста от Закона срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти, които не са от компетентност на комисията. Съгласно чл. 30 от ЗДСИЦ - принудителни административни мерки, ал. 1 за дружествата със специална инвестиционна цел се прилагат разпоредбите на чл. 212 - 220 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, с изключение на разпоредбите на чл. 212, ал. 1, т. 4 и ал. 2 - 6, а съгласно ал. 2 за обслужващите дружества се прилага разпоредбата на чл. 212, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа. В чл. 30 ЗДСИЦ не е изрично изключено прилагането на разпоредбата на чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК. В случая с оспорения административен акт е наложена принудителна административна мярка на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, съгласно която когато установи, че поднадзорни лица, техните служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции или сключват сделки за сметка на поднадзорни лица, както и лица, притежаващи 10 или над 10 на сто от гласовете в общото събрание на поднадзорни лица, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите, комисията, съответно заместник-председателят, може да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок. В мотивите за издаването на акта е посочено, че въз основа на извършена проверка на постъпилите в КФН тримесечни финансови отчети за дейността за четвърто тримесечие на 2014 г. на хартиен носител и по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно - чрез единната система за представяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - е- Register, е констатирано, че прокуриста на "Б. Р. П." АДСИЦ не е представил тримесечен финансов отчет за дейността за четвърто тримесечие на 2014 г. в законоустановения срок от 30 дни от края на четвърто тримесечие на 2014 г., който е изтекъл на 30.01.2015 г. Административният орган е изложил мотиви, че с решение на Съвета на директорите (СД) на "Б. Р. П." АДСИЦ от 28.05.2014 г. Д. М. Б. е избран за прокурист на дружеството с правомощия самостоятелно да управлява и представлява дружеството, като видно от Търговския регистър, е вписан на 18.06.2014 г. На 25.07.2014 г., с вписване № 20140725162243, членовете на СД на "Б. Р. П." АДСИЦ П. Н. Ч., Д. В. И. и К. М. Т. се отписват, с което дружеството остава без действащ СД и с единствен представляващ назначения за прокурист Д. М. Б.. В оспорения административен акт е записано, че бездействието от страна на прокуриста на поднадзорното лице възпрепятства упражняването на контролната дейност от страна на КФН, дружеството е останало без действащ Съвет на директорите и с единствен представляващ назначения за прокурист, че спрямо прокуриста на "Булгари резерв пропъртис" АДСИЦ е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК. Поради това следва да се приеме, че принудителната административна мярка е издадена не на поднадзорното лице "Булгари резерв пропъртис" АДСИЦ, а на прокуриста, като лице на което по договор е възложено да изпълнява ръководни функции, въпреки че не е записано изрично в мотивите на акта. Прокуристът е лице, което сключва сделки за сметка на поднадзорното лице, прокуристът е лице, което по силата на договор изпълнява ръководни функции в дружеството, следователно оспореното решение има за адресат лице, което е визирано в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК.