Решение № 12009 от 22.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Хиполенд" АД чрез адв. Даскалов и адв. Лалев срещу Решение 395/14.04.2022 г. по адм. дело 1132/2021г. на Административен съд - София-област, с което е отхвърлена жалбата на "Хиполенд" АД срещу Решение 923 от 12.11.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка K3K-371/2020 г., с което е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК при провеждане на рекламна кампания "- 40% избрани модели Lego" и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 124 590 лева. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни съображения по съществото на спора. Иска отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата и излага доводи по същество. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за основателна, като излага подробни доводи по същество. Жалбата е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в разписания в закона срок, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба на Хиполенд АД /Хиполенд/ срещу Решение 923 от 12.11.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка K3K-371/2020 г., с което е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК при провеждане на рекламна кампания "- 40% избрани модели Lego" и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 124 590 лева. Производството е за втори път пред касационна инстанция, след като с решение 10951/01.11.2021 г. постановено по адм. дело 6609/2021 г. Върховен административен съд отменя решение 436/17.05.2021 г. постановено по адм. дело 1304/2020 г. на административен съд София област и връща делото за ново разглеждане от друг състав при спазване на дадените в решението указания. За да постанови обжалваното решение, административен съд София-област е изпълнил задължителните указания на касационната инстанция, като е допуснал съдебно счетоводна експертиза. Вещото лице е дало заключение за промотираните продукти и наличността им в магазините на Хиполенд АД, посочило е, че данните посочени в Таблица 2 на решението на КЗК в защитения вариант съответства на данните в Справка наличности по магазини, приложени с писмо към преписка на КЗК-371/17.07.2020 г. Така въз основа на данните по делото от съда е прието за установено, че Хиполенд АД осъществява стопанска дейност на територията на Република България, свързана с продажба на стоки , предназначени за деца, в това число и детски играчки. Дружеството разпространява детски играчки с марка LEGO въз основа на търговско споразумение с Lego System A/S от 2016 г. Продажбите се осъществяват в магазинна мрежа на Хиполенд и чрез онлайн магазин с интернет адрес https://www.hippoland.net, а магазинната мрежа включва 26 магазина на територията на страната в градовете София, Бургас Варна, Пловдив, Велико Търново, Стара Загора, Габрово, Благоевград, Добрич, Пазарджик, Плевен, Хасково, Несебър, Русе и Сливен. Приет за правилно определен е и посоченият от КЗК процесен период от 24.01.2020г. до 26.04.2020 г. в който е провеждана рекламната кампания. В решението си административният съд посочва, че установеното от КЗК нарушение по чл. 32 ал. 1, вр. чл. 33 ал. 1 от ЗЗК касае проведената от "Хиполенд" АД през периода от 07.04.2020г. до 26.04.2020г. рекламна кампания 40% избрани модели Lego, както и че относимото рекламно послание на сайта на онлайн магазина на търговеца е Хиполенд не гарантира изрично наличността на стоката към момента на приключване на поръчката! В случай на междувременно изчерпана наличност, ще се свържем с Вас своевременно! Можете да закупите този артикул и в някои от магазините в цяла България. В тази връзка е, прието че рекламното послание "Можете да закупите този артикул и в някои от магазините в цяла България" е заблуждаващо, тъй като въпреки посланието, че артикулите могат да бъдат закупени в някои от магазините на "Хиполенд" АД, част от артикулите са били налични в много малка част от 26-те магазина на същото дружество. Настоящата съдебна инстанция възприема изцяло по смисъла на чл. 221, ал. 2, изр. второ изложените от първоинстанционния съд мотиви относно законосъобразността и обосноваността на оспореното решение на КЗК. При изследване на релевантните за производството факти и обстоятелства е безспорно установено, че атакуваното пред съда решение на Комисията е постановено от компетентния орган, при спазване на изискуемата по закон форма. В хода на производството не са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са ограничили възможността на страните да участват в производството или да упражнят в пълнота правото си на защита на законните си права и интереси. В разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е предвидена общата забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А според чл.33, ал.2, т.1 от ЗЗК при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите, една от които е наличност на стоките. Изложеното означава, че рекламата е заблуждаваща и когато подвежда за наличността на рекламираните стоки, тъй като един от основните критерии за преценка дали дадена реклама е заблуждаваща се свежда до това дали рекламираните стоки са налични и могат да задоволят потребителското търсене. Некоректният търговец, който привлича с реклама на продукт, който не е в наличност, разчита на това, че потребителят веднъж влязъл в магазина/онлайн, дори да не открие рекламирания продукт, ще се насочи към друг и вероятността да закупи друг продукт е реална. Именно това е потенциалната увреда на конкурентите, тъй като дори те да притежават същата стока, те не са я рекламирали и съответно вниманието на потребителите е отклонено по некоректен начин. В настоящия случай важно обстоятелство се явява факта, че рекламното съобщение е промотирано основно чрез онлайн реклама на сайта на онлайн магазина и реклами в социалните мрежи. Правилно административния съд сочи, че рекламната кампания се е развивала в периода на пандемичната криза в страната и обичайно би било потребителят да се информира най-вече чрез онлайн съобщения, което означава също така и потребителско онлайн пазаруване. В тази връзка, както обосновано е констатирано въз основа заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, предвид почти пълната липса на продуктите в централния склад на дружеството, те е следвало да се изискват от магазините в страната, която процедура забавя закупуването на продукта и е логично да подтикне потребител да се ориентира към друга стока от подобен вид. Това е потенциална вреда за други конкуренти, които предлагат същият продукт на сходна цена, но поради заблуждаващата реклама на Хиполенд АД, потребителите са се насочили към търсене на продукта именно към посоченото дружество. Несъмнено заблуждаването на потребителя относно наличността и количеството на предлаганите продукти с висок процент намаление на цената е лоша търговска практика, която следва да бъде предотвратена. Наложената за установеното нарушение имуществена санкция е съобразена с приложимите материалноправни норми, при съобразяване на всички фактори, значими за нейния размер. Обоснован е извода за установено леко нарушение, при липса на отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства, като такива не са доказани и по време на проведеното съдебно производство. Правилно съдът е потвърдил посоченото от КЗК, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция наложеното наказание от 0,2 % /приблизително до минимума/ от размера на нетните приходи на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Определяне на по-малък размер на санкцията не би отговаряло на характера и на степента на нарушението и не би имала превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на нарушителя в частност и от страна на други предприятия. Неоснователни са наведените в касационната жалба оплаквания за съществени процесуални нарушения поради невъзможността на касатора да се запознае с материалите въз основа на които е изготвена съдебно - счетоводната експертиза, предвид липсата на спор, че всички документи по които е работило вещото лице са предоставени единствено от касатора, както и на данни установяващи по несъмнен начин невъзможността дружеството да се запознае с конфиденциалния текст на заключението при предприемане на възможните процесуални действия в тази връзка. Само по себе си направеното от съда в протокол от открито съдебно заседание, проведено на 05.04.2022 г. отбелязване, че не следва да бъде предоставян достъп на страните и техните представители до папка 2.4,/ съдържаща заключението по съдебно-счетоводната експертиза в нейния конфиденциален вариант /, без разрешение на председателя на съдебния състав не установява твърденията на касатора, че такъв му е отказан по предявено от него искане и с нарочен акт. При отсъствието на сочените от жалбоподателя касационни основания за отмяна на постановеното от Административен съд София област решение, следва да се приеме, че оспорения съдебен акт е правилен и следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на производството следва да се уважи и претенцията на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение