Решение № 11346 от 8.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, с [ЕИК] със седалище гр. Варна, [улица], чрез представител по пълномощие юрисконсулт Е. Ралчева - Маринова против Решение 271/08.03.2022 год., постановено по административно дело 2212/2021 год. по описа на Административен съд Варна. Заявено е твърдение, че оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е заявено, че извършения от съда фактически и правен анализ не съответства на събраните доказателства, а правните изводи за тях са постановени при несъобразяване с материалния закон. Твърди се, че в оспореното решение липсват собствени на съда мотиви, доколкото изцяло са възприети доводите на административния орган. Оспорен е извода на първоинстанционния съд, че заложеното от възложителя изискване за придобит опит от изпълнение както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и от упражняване на строителен надзор и то в обхвата на една консултантска услуга съставлява ограничителен критерий за подбор, който е въведен в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По мнение на оспорващия, никъде в процесната Документация, възложителят не е поставил условие придобития опит във връзка с изпълнението на услугата по оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор да е в обхвата на една единствена услуга и само чрез една консултантска услуга да бъде доказван от участниците. Анализирайки текста на процесното условие, касаторът обосновава извод, че възложителят не е изисквал доказването на опита да бъде чрез изпълнени кумулативно в рамките на една възложена услуга оценката за съответствие и упражняването на строителен надзор от потенциалните участници. В този смисъл е заявено, че анализът и правилното тълкуване и прилагане на закона води до заключението, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В съответствие с така заявените възражения е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представени списък. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Данчева-Иванова от Софийска адвокатска колегия поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи и заявява искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., чрез процесуалния си представител главен експерт с юридическо образувание и правоспособност Д. Атанасова оспорва касационна жалба като неоснователна, в подкрепа на което заявява конкретни доводи и аргументи. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице с правен интерес от оспорване, в законоустановеният срок и в съответствие с изискванията за форма и съдържание. Разгледана по същество, съда намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД против Решение от 24.09.2021 год. на РУО на ОПОС 2014-2020 год., с което на дружеството е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕС и ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на 5% по Договор 26-2021/09.07.2021 год. с изпълнител ДЗЗД НАДЗОР ВАРНА 2020 на стойност 484 900 лева без ДДС по проведена открита процедура по ЗОП с предмет: Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекта: Обект 1: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Дъскотна; Обект 2: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Падина-Житница; Обект 3: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Игнатиево; Обект 4: Реконструкция на участък от магистрален водопровод Девня-Варна-ІІ етап от ПС Чуката в посока [населено място]. Със съдебния акт, жалбоподателят е осъден да заплати на Министерство на околната среда сумата от 1257,35 лева разноски по делото. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Водоснабдяване и канализация Варна ООД е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ОПОС 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Д-34-81/24.09.2019 год. по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура за реализиране на проект ИСУН BG16М1ОР002-1.016-0009 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК-Варна" ООД на стойност 138 372 401,80 лева. В изпълнение на договора и за реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекта: Обект 1: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Дъскотна; Обект 2: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Падина-Житница; Обект 3: Реконструкция на участък от деривация Китка-Варна-Площадка Игнатиево; Обект 4: Реконструкция на участък от магистрален водопровод Девня-Варна-ІІ етап от ПС Чуката в посока [населено място]. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 26-2021/09.07.2021 год. с избрания за изпълнител Обединение НАДЗОР ВАРНА 2020 на стойност 484 900,00 лева без ДДС, съответно 581 880,00 лева с ДДС. В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 1-016-0009-2-795/18.08.2021 год., УО на ОПОС е уведомил Водоснабдяване и канализация Варна ООД, че е установено нарушение с финансов ефект, както и за размера на финансовата корекция. В писмото на УО на ОПОС, констатираното нарушение е описано по следния начин: формулирани са условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По повод констатираното нарушение и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗЕСЕФСУ, бенефициерът е уведомен за възможността в 14-дневен срок да представи писмено възражение по констатациите, обективирани в писмото и по размера на финансовата корекция. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът е представил писмено възражение, в което е оспорил констатациите, както и основанието за определяне на финансова корекция. Като е приел възражението за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 24.09.2021 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определил на бенефициера Водоснабдяване и канализация Варна ООД финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, в размер на 5% по Договор 26-2021/09.07.2021 год. с изпълнител ДЗЗД НАДЗОР ВАРНА 2020 на стойност 484 900 лева без ДДС. От страна на РУО на ОПОС е установено едно нарушение с финансов ефект нарушение на чл. 59 ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразен критерий за подбор. Конкретните обстоятелства, формирали този извод са следните: Съгласно изискванията на възложителя за техническа и професионални способности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности" в обявлението е въведено изискване всеки участник в процедурата през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 (една) консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, а именно консултантската услуга, свързана с упражняване на строителен надзор, в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантски услуги, предоставяни в други държави), във връзка с изпълнението на услуги по оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор, свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура. Направено е и уточнение под формата на Забележка, че консултантската услуга се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр.16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида и датата на съответния документ. Административният орган е приел, че така въведеното изискване от една страна създава неяснота сред участниците, какво включва изискуемата консултантска услуга, за да отговори даден участник на поставеното изискване за изпълнена услуга и от друга, ограничава от участие лица, които имат изпълнени по отделно услуги по извършване оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор. Формиран е извод за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По мнение на УО, пред участниците е поставено условие за придобит опит от изпълнение както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и от упражняване на строителен надзор, като изрично е упоменато, че същите са в обхвата на една консултантска услуга, т.е. поставя се условие да бъдат изпълнени кумулативно в рамките на една възложена услуга. В съответствие с горните мотиви, административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване, обосновава определяне на финансова корекция на стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на по 5% от стойността на договора, на основание т. 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Недоволен от така постановения административен акт, бенефициерът е оспорил същия пред Административен съд Варна, който с Решение 271/08.03.2022, постановено по адм. дело 2212/2021 год. по описа на съда е отхвърлил жалбата като неоснователна. При постановяване на този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, съдържа изискуемите се от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити и при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност. По отношение на материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС, съдът правилно е очертал спорния по делото момент, а именно съставлява ли ограничително изискването за придобит опит от изпълнение както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и от упражняване на строителен надзор, които следва да са в обхвата на една консултантска услуга. Позовавайки се на разпоредбите на чл. 142, ал. 1, ал. 5 и ал. 6, т. 2 от ЗУТ, съдът е посочил, че услугата по оценка за съответствие на инвестиционен проект се счита за успешно изпълнена от консултанта след извършено съгласуване и одобряване, въз основа на което се издава разрешение за строеж. В този смисъл е посочено, че тази услуга предхожда осъществяването на строителен надзор, който се явява акцесорен и съпътстващ осъществяването на строителството. По отношение изискването: консултантската услуга се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр.16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя е прието, че ограничава участници, които имат придобит опит по изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционен проект за обект, при който в последствие не е реализирано строителство, съответно е отпаднала необходимостта от упражняване на строителен надзор. Анализирайки въведеното изискване, съдът е приел, че участник, който е реализирал консултантска услуга по оценка на съответствието, приета за изпълнена от възложител и отделно друга консултантска услуга единствено по упражняване на строителен надзор на обект, за който има издаден Констативен акт обр.15 от друг възложител, няма да отговори на поставеното изискване, въпреки наличието на опит в изпълнение на изискуемите услуги, с оглед на факта, че не са изпълнени в рамките на една консултантска услуга. По мнение на съда, порока на конкретното изискване се състои в невъзможността всяка от посочените две услуги оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор да бъде доказана отделно, а не като кумулативен брой. Въз основа на горните фактически установявания и като е приел наличието и на трите елемента от фактическия състав на понятието нередност, дадено в чл. 2/36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013, за което в съответствие с изискването на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 5%, първоинстанционният административен съд е обосновал законосъобразност на оспореното решение, поради което е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: За да приеме наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, административният орган се е позовал на заложеното от възложителя изискване за придобит опит от изпълнение както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и от упражняване на строителен надзор, които следва да са в обхвата на една консултантска услуга. Анализът на относимите правни разпоредби обосновават извод за законосъобразност на така приетото от административния орган, изцяло възприето и от първоинстанционния съд. Настоящият касационен състав споделя изводите на първоинстанционния административен съд, доколкото оперативната самостоятелност на възложителя не е неограничена, а следва да е съобразена с изискванията, въведени с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Двете прани норми недвусмислено указват, че изискванията следва да са съобразени с предмета на поръчката. В настоящия случай, предметът на обществената поръчка е извършването на консултантски услуги по смисъла на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор. Анализът на въведеното от възложителя изискване обосновава извод, че същото задължава участниците в процедурата да докажат опит от изпълнение, както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и опит от упражняване на строителен надзор, като и двете дейности следва да са в обхвата на една консултантска услуга. Уточнението, направено под формата на забележка също указва, че следва да е налице както извършена оценка на съответствието, така и упражнен строителен надзор. В този смисъл, обосновано първоинстанционния съд е приел, че изискването е въведено за реализирана консултантска услуга, която да удостовери изпълнението на двете дейности, в рамките на един обект. Настоящият състав намира за неоснователни заявените в касационната жалба твърдения, че никъде в документацията, възложителят не е въвел изискването и двете дейности да са осъществени в обхвата на една консултантска услуга. Извод в обратния смисъл се извежда от обстоятелството, че никъде в документацията не е предвидена възможност за потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка да разделят опита по отделни дейности, доколкото не е предвидена възможност същите да удостоверят притежавания от тях опит с отделни договори или други документи удостоверяващи извършени отделни дейности по оценка на съответствието и упражнен строителен надзор за отделни обекти. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в описанието на цитираното изискване е записано: придобит опит от участие в изпълнение на консултантска услуга , свързана с упражняване на строителен надзор и упражняване на строителен надзор. Видно от цитирания текст, възложителя е въвел изискване за доказване на опит, посредством една консултантска услуга (използвано е единствено, а не множествено число) в която са включени и двете дейности. Индиция за въведеното изискване за наличие на една консултантска услуга, включваща в себе си и двете дейности се съдържа и в документите, които следва да докажат изискуемия се опит. Доколкото възложителят е предвидил това да се доказва единствено посредством съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр.16 или друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, по същество не дава възможност на потенциалните участници да удостоверят притежаван от тях опит само по отношение осъществена услуга по оценка съответствието на инвестиционен проект, за успешното осъществяване на която дейност не се изисква документ за предаване и приемане на строежа. За да обоснове извод за ограничителния характер на въведеното изискване, първоинстанционният съд законосъобразно се е позовал на разпоредбите на чл. 142 от ЗУТ. В този смисъл, настоящия касационен състав споделя доводите на съда, съгласно който извършването на оценка за съответствие винаги предхожда осъществяването на строителен надзор, който от своя страна се явява съпътстващ строителния процес. Безспорно са налице различни дейности, осъществявани на различни етапи от строителния процес и изискването за опит в рамките на една услуга неминуемо води до ограничение, доколкото реализирането на различните етапи са обусловени от различни фактори. Въведеното от възложителя изискване не допуска възможност всяка от двете дейности да е осъществена за отделни обекти/строежи, или изискване за минимум една услуга, включваща в обхвата си само оценка за съответствие или само извършване на строителен надзор. В този смисъл, поставеното изискване за изпълнена една сходна/идентична услуга и удостоверяване на изпълнението й, включващо кумулативното извършване на оценка за съответствие и осъществяване на строителен надзор, препятства участието на кандидати, които в изискуемия период притежават необходимия опит, но за отделни инвестиционни проекти или строежи. Съответен на установената фактическа обстановка е и извода на първоинстанционния съд, относно наличието на елементите от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Предвид характера на констатираното от РУО на ОПОС нарушение, точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е указано, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, са посочени в Приложение 1. Видно от т. 11, б. б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1, предвиденият размер на финансовата корекция е 5% в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В съответствие с така цитираната правна регламентация и съобразявайки обстоятелството, че в процедурата по възлагане на обществената поръчка са постъпили общо 7 броя оферти, които са отговаряли на условията за допустимост, административният орган правилно е квалифицирал нередността като такава по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото констатираното нарушението осъществява състава на посочената нередност. Определеният размер на финансовата корекция от 5% съответства на нормативно регламентирания такъв. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в размер на 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,